Sentencia Social Nº 652/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00652/2007

Recurso núm. 531/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander a cinco de julio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Ignacio , sobre Seguridad Social, siendo demandados Trefilerías Quijano S.A., y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de Marzo de 2.007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante D. Juan Ignacio , con D.N.I. n° NUM000 , nació el 12.5.1946, figura afiliado a la Seguridad Social con n° NUM001 .

2º.- Con fecha 6 de junio de 2006 presentó solicitud de jubilación parcial por reducción de jornada del 85% desde el 13.5.2006 en la empresa B.S. Trefilerías Quijano S.L.

Con fecha 22 de junio de 2006 fue dictada resolución denegatoria. Contra la citada resolución fue interpuesta reclamación previa el 19.7.2006, siendo desestimada por resolución de 24.7.2006.

3º.- Con fecha 13.5.2006 el actor formalizó con la empresa Trefilerías Quijano un contrato de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial, siendo su duración de 13.5.2006 a 12.5.2011 y su jornada de 265,35 horas anuales. 4º.- Con fecha 13-5-2006 la empresa Trefilerías Quijano formalizó un contrato de relevo a tiempo completo con D. Esteban para sustituir a D. Juan Ignacio , siendo su duración de 13-5-2006 hasta el 12-5-2011.

5º.- El actor presenta la siguiente vida laboral:

"R. General (Varias empresas y periodos)...11.10.62 a 30.04.88, 8.826 días

Trefilerías Quijano (Varios periodos) 01. 05.88 17. 06.04 = 5.855 días

Vacaciones retribuidas y no disfrutadas 18-6-04 a 27-06-04 = 10 días

Prestación desempleo 28.06.04 a 12.04.06 = 654 días

Trefilados Quijano 13-04-06 a 12-05-06 = 30 días".

6º.- Con fecha 16.6.2004 se llegó a un Acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa Trefilerías Quijano respecto del expediente de regulación de empleo cuyo contenido se da por reproducido a los folios 72 a 113.

El citado acuerdo fue homologado por resolución del Director General de Trabajo de 17.6.2004.

7º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1857,764 euros, siendo el porcentaje del 85%.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al actor el derecho a la pensión de jubilación parcial solicitada, por acreditar todos los requisitos precisos para dicho reconocimiento, contenidos en el art. 166 del TRLGSS de 1994 y Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre que detalla, en concreto en su art. 10 , no siendo el requisito de permanencia determinada en la empresa que funda la resolución administrativa denegatoria atacada, por cuyo alta accede a la prestación, un requisito impuesto ni legal ni reglamentariamente. A lo que se añade que su salida de la anterior empresa, lo fue en virtud de Expediente de Regulación de Empleo, debidamente autorizado por la Autoridad Laboral, por su larga vinculación a la empresa en la que había prestado servicios, por más de 16 años, pasando desde su salida a situación legal de desempleo y siendo de nuevo contratado, en atención a los pactos en el expediente, por otra empresa del grupo. Según dicha resolución del expediente de regulación de empleo que le afectó, se preveía, tanto su salida de la empresa, como que al momento de cumplir 60 años, pasaría a situación de jubilación parcial, formalizándose para ello, el contrato de relevo que es determinante en la legislación aludida, circunstancias que son las acreditadas en las actuaciones.

La representación letrada de las entidades demandadas, recurren esta decisión, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la modificación del ordinal fáctico primero , solicitando que se incluya, en el mismo, la fecha de la extinción de la relación laboral del demandante con la empresa Trefilerías Quijano S.A., para la que venía prestando servicios, así como, la causa de la extinción, el despido del actor. Lo que entiende es relevante a la prestación reconocida, y funda documentalmente, en el Acuerdo de 16 de junio de 2004, del ERE en que se resuelve que los nacidos entre 1946 y 1947 (como el actor), verán extinguido su contrato de trabajo desde el 1 de mayo de 1998, mediante la entrega de carta de despido. Dicho acuerdo, homologado por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria, distingue varios grupos de trabajadores, a quienes afecta de forma diversa el expediente tramitado, además, de prever otras ayudas para la solicitud de incapacidad permanente y bajas incentivadas. También se funda en documental que une a las actuaciones, en virtud del art. 231 de la LPL , consistente, en acto de conciliación ante el ORECLA por despido, entre el actor y la empresa sometida al expediente de regulación de empleo, en la que la empresa reconoce la improcedencia del despido, con abono al actor de una indemnización de 7.630 €, en la forma y plazos, según anexo, que no adjunta al recurso la recurrente.

Comenzando por la pretendida unión de este documento, resalta, ya, el dato de que su fecha, de 14 de junio de 2004, por lo tanto, muy anterior a la celebración del acto del juicio oral y que fue conocido o pudo serlo con un mínimo de diligencia, o, al menos la recurrente no acredita que lo desconocía con anterioridad al acto del juicio oral, al exponerse, en todo caso, por el demandante las circunstancias de la extinción de su contrato de trabajo, previa a su nueva contratación, por otra empresa del mismo grupo empresarial, al momento de la solicitud de la jubilación parcial anticipada, cuestionada, en aplicación de los acuerdos debidos al ERE 33/04. Por lo que, no es posible su unión, en atención al precepto en que se funda con relación al art. 270 de la vigente LEC de 2000 , y además, es irrelevante la ampliación fáctica, relativa a las circunstancias de la extinción de su contrato en el que llama la atención la desproporción entre su larga vinculación a la empresa y la indemnización pactada por despido improcedente, desproporcionada a su antigüedad en la empresa.

No obstante, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto, ya reconoce, parcialmente la modificación instada, por cuanto, trascribe el acuerdo en lo afectante al demandante que, como se expresa en la instancia, ve extinguido su contrato de trabajo, en atención a lo pactado en el referido ERE 33/04, siendo homologado el acuerdo entre empresa y representación social, por resolución de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria de 17-6-2004, sin impugnación por la Autoridad Laboral, con la promesa o compromiso empresarial relativo a su vuelta al empleo, cuando cumpla los 60 años de edad, como así ha sido, para complementar su cotización, en el 15%, hasta los 65 años de edad, para causar desde entonces el 100% de la pensión de jubilación, momento hasta el cual pasarían a concertar el contrato oportuno de relevo para la jubilación parcial anticipada, que es objeto de esta litis. La inadecuada ubicación de estos datos, en nada obstan a su análisis y la causa de la extinción del anterior contrato de trabajo, como a continuación se expone, por lo que es innecesario un mayor detalle, en especial, a que la causa de la extinción es el despido, pues lo es la notificación concreta remitida al trabajador y amparada, como la propia recurrente admite, en el ERE tramitado, con fundamento en causa económica, de la que no existe dato que permita afirma en esta litis, es fraudulenta, como la posterior contratación del actor. Acuerdo homologado que se obtuvo, tras un largo periodo de consultas y negociaciones, por la difícil situación que atravesaba la empresa y la finalidad de la viabilidad futura de la misma, con la evitación consiguiente de destrucción de empleo, contemplando, entre otros supuestos, que los trabajadores, como el actor, nacidos entre el 1946 y 1947, tras permanecer en desempleo por extinción de su contrato de trabajo, se reincorporarían a una empresa del grupo mercantil GSW en Cantabria, y allí formalizarían un contrato de trabajo a tiempo parcial, con la misma, solicitando la pensión de jubilación parcial para el resto de la jornada y hasta cumplir la edad reglamentaria de jubilación, en aras a reducir, tanto, el efecto traumático de los despidos colectivos de estos trabajadores, como la destrucción de empleo.

SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia de infracción jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , las entidades recurrentes interesan la revisión del derecho aplicado en la instancia, por interpretación errónea e indebida aplicación, de lo establecido en los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , con relación al art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción dada por la ley 24/2001, de 27 de diciembre . El acceso a esta prestación se hace de conformidad con las condiciones previstas en el art. 12.6 del ET , en su redacción debida a la Ley 12/2001, de 9 de julio , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. De todos los requisitos expuestos en los indicados preceptos, la entidad gestora, niega que el actor, por la finalidad de la normativa de la flexibilización de la jubilación parcial y anticipada, introducida, consistente en realizar un reparto del trabajo entre el trabajador relevado que se jubila y el trabajador relevista, reparto inmerso en las medidas para mejorar el mercado de trabajo y fomentar el empleo, y en concreto, lo establecido en el art. 10 del RD 1313/02 , al referirse a "la jornada del trabajador que viniera realizando", entiende que la norma contempla el supuesto de un trabajador que ya lo es de la empresa, no que es contratado al efecto para su jubilación parcial. Es decir, de un trabajador que ya lo era de la empresa, para ser relevado por el nuevo trabajador, desde la situación de desempleo. Extinguido el contrato de trabajo del actor el 27-6-04, al 12-4-06 está en situación de desempleo, percibiendo prestación, y sin agotar la mismas, (2 meses y medio antes), es alta en la empresa del mismo grupo que aquella en que extinguió su contrato, el 13-4-06, y después de 30 días, solicita, el día 12-5-06, el acceso a la jubilación parcial. Luego afirman las recurrentes que, siendo la causa del cese, no la resolución administrativa del ERE, sino el despido unilateral del empresario, no agotando prestación por desempleo y estando contratado, tan solo 30 días, antes de la solicitud de pensión de jubilación parcial, considera que la situación es un fraude de ley; al hacerse un uso inadecuado o indebido de la jubilación parcial reconocida, por lo que insta la revocación de la sentencia recurrida.

En definitiva, la entidad gestora, niega el derecho del actor a la pensión reconocida en la instancia, por entender que el actor accedió a la jubilación parcial, cuando llevaba un mes de prestación para la empresa BS Trefilados Quijano S.L.; y, por tanto, que no reúne el requisito de haber prestado servicios de forma prolongada para la empresa desde la que accede a esta situación, interpretando en sede de recurso que, con ello, se prueba fraude en la obtención de la pensión reconocida.

Pero el fraude de ley en la obtención de prestaciones, verdadera cuestión objeto de la litis, dado que el demandante acredita los requisitos legales y reglamentarios de acceso a la prestación reconocida (carencia genérica y específica, alta, contratación de relevista...), no se presume, debiendo acreditarlo quien lo pretende, en este caso las entidades demandadas. Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales; o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el período de percepción; o bien, porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de derecho, proscritos por los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil (STS, Sala 4ª, de 25-5-2000, RJ 20004800; y 30-4-2001 RJ 20014612 ). Pero, ninguno de esos supuestos se da en el presente caso. Los requisitos constitutivos que configuran la prestación de reconocida en la instancia, según se desprende de los artículos 166 de la LGSS y del propio, art. 10 del Real Decreto1131/2002, de 31 de octubre , se justifican en el expediente administrativo, sin que el exigido por la entidad gestora, de una mayor vinculación del trabajador a la empresa desde la que accede a la jubilación parcial, se contenga en los indicados u otros.

Tales requisitos legales y reglamentarios, estaban plenamente documentados en el expediente administrativo que atribuye al actor, el derecho a la prestación cuestionada y el hecho de que con anterioridad, a consecuencia de crisis económica empresarial que la sentencia de instancia declara probada, como causa del ERE 33/04 tramitado en que ya se contempla la salida del actor, temporal de la empresa, no justifica fraude en la actual solicitud de prestación. Y, dado que no puede incrementarse una cotización específica, distinta y superior, que es lo latente en la argumentación de la recurrente, distinta a la impuesta legalmente, no puede concluirse de lo actuado un fraude de ley, no amparado en dato cierto alguno.

Salvo que la entidad gestora acreditara, que han sido utilizados dichos instrumentos legales, para obtener la prestación en fraude de ley, lo que no sucede. Máxime cuando algunos de tales requisitos instrumentales se han establecido en beneficio del propio trabajador y no pueden convertirse en exigencias que les perjudiquen. Si la finalidad de la jubilación reconocida es evitar el paso traumático a la jubilación total, con otra progresiva, además tendente a la contratación de nuevo empleado para el mismo puesto, es evidente que, por un lado se cumple la finalidad pues, a la nueva contratación que pudo observar el mantenimiento total del empleo hasta la jubilación total a los 65 años, puesto que reúne las condiciones para ello, permiten acceder al trabajador a la jubilación parcial solicitada. Y, puesto que la contratación del relevista, busca fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna del nivel de empleo, ni ocupación en la empresa, este fin se ha cumplido, al mantenerse el mismo puesto al que accede el actor, si bien con el nuevo trabajador, en la parte de su jornada en que se jubila (STS Sala 4ª de 18-3-2002, EDJ 2002/10167 ).

Luego, si la existencia del fraude o del abuso de derecho, sólo pueden declararse, si existen indicios suficientes para ello que necesariamente habrán de extraerse, de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia, no es posible llegar a la conclusión de la existencia del fraude o del abuso, contando exclusivamente con que la constancia de la extinción del contrato de trabajo del actor, por otra empresa del grupo que ahora le contrata, para accede a la prestación, en especial, cuando en la instancia, se desvincula este hecho de todo propósito de búsqueda de resultados distintos a los buscados por la norma que regula la prestación reconocida.

Y, para llegar a la conclusión que pretenden las recurrentes, será pues necesario que quede acreditada la voluntad fraudulenta mediante otros indicios más sólidos y eficaces al afecto. La nueve empresa, no solo contrata al actor con el cumplimiento íntegro de sus obligaciones en materia de seguridad social, sino que al jubilarse parcialmente el actor, contrata a un relevista con el fin de mantener un empleo, aun creado recientemente. La norma de cotización específica acreditada también por el actor, busca el periodo que legalmente se considera relevante, próximo a la solicitud de la jubilación sin que pueda ser exigido otro.

Y, del relato fáctico de la instancia se deduce que no existe tal fraude ni abuso, sino, al contrario, la búsqueda de la situación transitoria, antes de la jubilación definitiva y total, por la jubilación parcial, si bien en el marco de una crisis empresarial que se intenta solventar con diversas medidas, por virtud de una resolución que autoriza un Acuerdo entre empresa y representación social, por lo demás, no impugnada en debida forma por la Autoridad laboral, en aplicación del art. 146 de la LPL , de entenderse que existía tal fraude, en sus acuerdos, como el que afectó al actor; y, que ampara, tanto al salida del actor del trabajo, no debida a la mera voluntad unilateral de la empresa, como, su reingreso para su nueva contratación y la solicitud, en forma y con los requisitos de alta, cotizaciones genérica y especifica, del actor que determinan la ley y reglamentación aplicable, así como, la contratación de un relevista.

Como ya se expone en la instancia, ninguno de los preceptos invocados exigen una determinada permanencia concreta en al empresa en que se jubila el trabajador, no negando las recurrentes los periodos de cotización precisos que acredita el actor. Y, puesto que tampoco se vulnera el mecanismo debido a su finalidad, de fomento del empleo, de sustitución de un relevista (ordinal fáctico cuarto), y su simultánea contratación en el periodo sustituido, de igual forma, tampoco se aprecia que el propósito de una mayor flexibilidad en la jubilación con la finalidad de que la edad de acceso a la misma, este dotada de caracteres de gradualidad y progresividad, evitando una ruptura brusca de la vida activa, se vulnere por la situación transitoria de desempleo contributivo anterior, dados sus largos periodos de cotización previos e inmediatamente anteriores al expediente o medidas colectivas que le afectaron, que no afectan a la situación reclamada. La empresa no incurre en fraude cuando, no solo, contrata al actor, sino que para que éste acceda a la prestación, y, como viene obligado por la norma aplicable, contrata a relevista en la jornada proporcional exigida, como medida de fomento del empleo. Tampoco se exige como requisito para el acceso a la jubilación parcial que el contrato de relevo, tenga por objeto desempeñar el mismo puesto de trabajo del compañero jubilado. El artículo 10.b del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , dispone que para poder reconocer la pensión de jubilación parcial... la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. No se hace alusión en la norma reglamentaria al requisito establecido en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores respecto a que el puesto de trabajo ha de ser el mismo o uno similar, pero es obvio que tratándose de una norma de naturaleza reglamentaria ésta no puede derogar la norma con rango de Ley que desarrolla, por lo que dicho requisito ha de reputarse plenamente vigente y aplicable al caso que nos ocupa.

No obstante la referencia al grupo profesional o categoría equivalente, está tomada del texto de los artículos 22 y 39 del Estatuto de los Trabajadores y constituye la frontera de la movilidad funcional que puede imponer la empresa, sin entrar dentro del ámbito de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de acuerdo con el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y, no se precisa, por ello, para la contratación impuesta por el RD 1131/2001, en su art. 10 .b) que la contratación del relevista, se haga para el mismo puesto de trabajo o parecido. El Real Decreto Ley 15/1998 estableció como requisito del contrato de relevo que el trabajador relevista haya de desempeñar el mismo puesto de trabajo del relevado o, en otro caso, tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. El uso del sistema de límites a la movilidad funcional para la configuración de este requisito del contrato de relevo indica que el trabajador relevista ha de ocupar el mismo puesto de trabajo del relevado. Pero, si la empresa frente al relevado, puede alterar el contenido funcional de su prestación con el límite del grupo profesional (o, en su defecto, de la categoría profesional equivalente), esa misma facultad la tiene en relación con el trabajador relevista desde el mismo momento de su contratación. Por consiguiente, no es obligatorio -y así lo entienden entre otras la sentencia del TSJ de Castilla y León/Valladolid, 2-5-2006, de AS 20061409 -, que el trabajador relevista desempeñe un puesto de trabajo igual al del relevado, pero sí que el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador relevista pudiera ser ocupado forzosamente por el relevado en virtud de decisión de la empresa sin incurrir en una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tales límites son, en principio, los establecidos en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores . No declarándose probado que se destine al relevista a funciones de otro grupo profesional o categoría no equivalente a la del actor, por dicho relato debe estarse a lo adecuado de la nueva contratación, en cumplimiento del precepto invocado por las recurrentes.

Por lo que, ninguna aplicación indebida o abusiva, de los indicados preceptos se estima acreditada, y, en consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 8 de marzo de 2007 , (Autos 514/06 ), en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio contra las entidades recurrentes, B.S. TREFILADOS QUIJANO y TREFILERÍAS QUIJANO S.A., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.