Sentencia SOCIAL Nº 652/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00652/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003109
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000045 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507 /2018
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Patricia
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 652/19
En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000045/2019, formalizado por el Letrado D. CARLOS MARIA MEANA
SUAREZ, en nombre y representación de Patricia , contra la sentencia número 554/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507/2018, seguidos
a instancia de Patricia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Patricia presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2018, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Patricia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestaba servicios para la empresa Institución asturiana de nuevas profesiones SL, dedicada a la docencia, desde el 19 de abril de 2004, ostentando la categoría profesional de profesora (jefa de estudios), percibiendo una retribución bruta mensual de 2.634,55 euros.

2º) En fecha 13 de septiembre de 20127 formuló demanda judicial, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social Nº 3 de esta localidad, dando lugar a los autos 662/17, en la que interesaba la extinción de su contrato de trabajo por falta de pago y retrasos en el salario pactado con amparo en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los trabajadores . Recayó sentencia el día 24 de octubre de 2017, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de febrero de 2018, en la que se desestimaba su petición de extinción del contrato de trabajo. Copia de ambas obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

3º) El día 20 de noviembre de 2017 la empresa Institución asturiana de nuevas profesiones SRL entrega a la actora comunicación en la que se procede a modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo, en concreto, su jornada de trabajo que pasaba a ser del 18,19%, así como una reducción de salario en la misma proporción y una modificación de su horario de trabajo, todo ello con efectos al día 6 de diciembre de 2.017, amparado en causas económicas, organizativas y productivas. Copia de la comunicación obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

4º) En fecha no determinada presentó demanda judicial impugnando la anterior modificación de las condiciones de trabajo, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad, dando lugar a los autos 905/17, que dictó sentencia el día 12 de febrero de 2018 en la que se desestimaba la demanda, declarando justificada la decisión empresarial, reconociendo el derecho de la actora a extinguir su contrato de trabajo, dentro de los términos legales, concediéndole al efecto el plazo de quince días. Copia de la sentencia obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. El día 15 de febrero la actora optó por la extinción del contrato de trabajo.

5º) El día 21 de febrero de 2018 solicita la prestación de desempleo, recayendo resolución de 21 de febrero de 2018 en la que se le reconoce la prestación por desempleo, tomando en consideración 2187 días cotizados, 720 días de derecho, período reconocido del 16 de febrero de 2018 al 15 de febrero de 2020, base reguladora diaria 60,59 euros y cuantía diaria inicial 28,14 euros. La entidad gestora tomó en consideración las bases de cotización de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2017, en cuantía de 2.634,55 euros, diciembre de 2017 en importe de 838,44 euros, enero de 2018 en cuantía de 479,23 euros y 15 días de febrero de 2018 en cuantía de 239,62 euros.

6º) La reclamación previa formulada el día 12 de julio de 2018 fue desestimada el 13 de julio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª. Patricia contra el Servicio Público de Empleo Estatal, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia dictada que denegó la revisión de la resolución dictada por el Servicio Público de Empleo el 21 de febrero de 2018 que le reconoció el derecho a la prestación de desempleo, que fue confirmada tras ser presentada reclamación previa. La actora pretendía que se computara el periodo de 180 días anteriores al inicio de la situación de desempleo, antes de la reducción de la jornada.

El recurso se articula conforme con el artículo 193 apartados b) y c) de la LJS. Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193 b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la revisión del hecho probado 5º con la siguiente redacción: 'La base reguladora se obtuvo computando las siguientes bases de cotización: 17 días de agosto de 2017: 1.444,75 € Septiembre, octubre y noviembre de 2017: 2.634,55 €/mes 26 días de diciembre de 2017: 838,44 € Mes de enero de 2018: 479,23 € 15 días de febrero de 2018: 239,62 € A la mencionada base reguladora de 60,59 €/día se le aplica un porcentaje del 70%, al cual, a su vez, se le aplica un porcentaje del 67,82% en función de las horas trabajadas en los 180 últimos días, lo que da la cuantía diaria inicial de 28,14 €/día mencionada en el primer párrafo de este hecho probado'.

Basa la modificación en los documentos obrantes a los folios 16, 17 y 43. Con ella pretende destacar que el cálculo de la base reguladora diaria de la prestación se alcanzó teniendo en cuenta la reducción de jornada como modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue impugnada.

El hecho 5º de la sentencia contiene todos los datos que la recurrente pretende modificar. Refiere el número total de días cotizados tenidos en cuenta, las bases de cotización desde agosto de 2017 al 15 de febrero de 2018, con las cuantías correspondientes a cada mes, fijando la base reguladora diaria y la cuantía de la base diaria inicial, para lo que se tuvo en cuenta no sólo el porcentaje que corresponde a la prestación sino el de la jornada reducida, tal y como resulta de los datos que obran en el hecho declarado probado, por lo que no procede la modificación.



TERCERO.- En el apartado correspondiente a la impugnación de la sentencia en base al artículo 193 c) de la LJS, la parte invoca los artículos 9.2 y 24 de la Constitución Española , los artículos 211.1 y 5 de la LGSS , el artículo 4.1 del RD 625/1985 de 2 de abril , el artículo 41.3 del Estatuto de los trabajadores , el artículo 138.5 y 7 de la LJS y el artículo 4.1 del Código Civil y la no aplicación de lo que califica jurisprudencia, refiriéndose a una sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, nº 1.434/2014 de 15 de julio .

La invocación del artículo 24 de la Constitución y el 138.5 y 7 de la LJS, en cuanto supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la infracción de normas procesales, tiene que articularse en el apartado a) del artículo 193 de la LJS, por lo que no puede fundamentar el recurso tal y como se planteó.

Por otro lado no fundamenta la infracción, limitándose a la invocación de las disposiciones legales y de una sentencia dictada por una sala de un Tribunal Superior de Justicia que no es jurisprudencia ni puede ser tenida en cuenta a estos efectos.

Los hechos a tener en cuenta son los siguientes: - la actora prestó servicios para Institución Asturiana de Nuevas Profesiones SL desde el 19 de abril de 2004 con la categoría profesional de profesora y una retribución bruta mensual de 2.634,55 €.

- se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 3 de Oviedo (autos nº 662/17) el 24 de octubre de 2017 , confirmada por la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de febrero de 2018 , que desestimó la pretensión de la actora de extinción del contrato de trabajo por falta de pago y retrasos en el abono del salario.

- el 20 de noviembre de 2017 la empresa le notificó la reducción de su jornada de trabajo que pasó a ser de un 18,19% con efectos al 6 de diciembre de 2017, con la consiguiente reducción de su retribución, motivado por causas económicas, organizativas y productivas. El juzgado de lo social nº 4 dictó sentencia el 12 de febrero de 2018 desestimando la demanda interpuesta por la actora impugnando esa modificación sustancial y concediéndole un plazo de quince días para que pudiera extinguir la relación laboral.

- la actora optó por la extinción de la relación laboral el 15 de febrero de 2018.

- solicitó la prestación por desempleo el 21 de febrero de 2018.

El artículo 267.1 a) 5 establece que se encuentra en situación legal de desempleo cuando se extinga la relación laboral 'por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40 , 41.3 , 49.1 m ) y 50 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

El artículo 270.1 de la LGSS establece que 'la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior' y el artículo 269 del mismo cuerpo legal establece que 'la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala ....'.

En consonancia que esto, el Art. 4.1 del RD 625/1985, de 2 de abril , señala que ese cálculo se haría dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se produjera la situación legal de desempleo o al del cese en la obligación de cotizar.

En el presente caso la actora pasó a situación de desempleo el 15 de febrero de 2018, cuando lo solicitó, fecha desde la que deben computarse retrotrayendo, los 180 días para el cálculo de la base.

La norma establece una excepción en relación con el porcentaje de la base en casos de reducción de jornada por cuidado de un menor de los previstos en el artículo 37 apartados 5 , 6 y 8 del Estatuto de los trabajadores , situación en la que no se encuentra la actora.

A su vez el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores contempla la posibilidad de que el trabajador a quien se notifica la modificación y resulte perjudicado por la medida, pueda rescindir su contrato con una indemnización de veinte días por año de servicio con la prorrata correspondiente, con un máximo de nueve meses. La actora no optó por esa rescisión cuando le fue comunicada la modificación el 20 de noviembre de 2017, sino que impugnó judicialmente la medida y al dictarse sentencia desestimatoria que le reconoció el derecho a la opción por la rescisión por valorar el perjuicio que le causaba, decidió rescindir el contrato con efectos al 15 de febrero de 2018.

Todas estas disposiciones fueron examinadas por la sentencia de instancia con la misma interpretación, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Patricia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.