Sentencia SOCIAL Nº 652/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 32/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0029911
Procedimiento Recurso de Suplicación 32/2020 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 662/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 652/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a quince de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 32/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL FERNANDEZ
OTERO en nombre y representación de D./Dña. Roman , contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
662/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Roman frente a ESTABLECIMIENTOS PLAZA SA, en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, desde el día 12- XI-85, con la categoría profesional de Jefe de Establecimiento, y ha percibido un salario mensual de 1.944,40 €, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.



SEGUNDO.- El día 15-III-18, llegaron a la sala donde prestaba sus servicios el actor el actual dueño con su abogado, se dirigieron al actor y le dijeron que se había quedado con dos facturas de cincuenta euros cada una, los días 20 de diciembre y 10 de marzo, hechos negados por el actor.



TERCERO.- La empresa demandada elaboró una carta de despido por la que extinguía la relación laboral por inasistencia, así como un saldo y finiquito por un importe total de 10.000 €.

El actor impugnó dicho despido, que recayó en este Juzgado (procedimiento 481/18), en el que se celebró juicio el día 2-VII-18, y recayó sentencia el día 23-VII-18. Dicha sentencia estimó la demanda interpuesta por el actor, y declaró improcedente su despido.



CUARTO.- El día 11-V-19 la empresa procedió a un nuevo despido cautelar del actor, en tanto se sustanciaba el anterior despido, con fecha de efectos del día 10-V-19.

Se da por reproducido el contenido de la carta de despido cautelar, que ha sido aportada como prueba documental. En dicha carta, la empresa pone en conocimiento del trabajador que ha procedido a un estudio de las ventas en negativo del establecimiento los últimos seis meses, y ha hallado un total de 1.620 € correspondientes a dichas ventas en negativo, que imputa a apropiaciones de este dinero por parte del trabajador.



QUINTO.- Debe aclararse que las ventas en negativo se realizan cuando un cliente solicita una devolución de un producto. El establecimiento en el que presta sus servicios el actor es pequeño, y estas ventas en negativo, que son excepcionales, tienen un importe de pocos euros.

Las ventas en negativo que constan en el cuadro incluido en la carta de despido tienen un importe habitual de 50 €, e incluso aparecen una de 100 €, el día 11-XII-17, y otra de 200 €, el día 24-XI-17.



SEXTO.- En el establecimiento en el que presta sus servicios el actor hay cuatro trabajadores, y este tipo de operaciones sólo pueden ser realizadas por dos de ellos, la cajera y el actor.

Para realizar estas operaciones, ambos debían incluir su código, en el caso de la cajera, Dª. Zaira , este código era el número NUM000 , y en el caso del actor era el número NUM001 .

En cualquier caso, el actor conocía el número de Dª. Zaira , a quien sustituía en la caja cuando iba a tomar café (entre las diez y las once de la mañana), o las tardes en las que no prestaba sus servicios (lunes, martes y miércoles).

SÉPTIMO.- Se considera acreditado que el actor procedió a apropiarse de dinero del establecimiento por este procedimiento, en la forma que se expone en la carta de despido.

OCTAVO.- No constan diferencias en el importe de la caja en los días en los que tuvieron lugar las ventas en negativo, ni los objetos que pudieran haber sido devueltos.

NOVENO.- Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 21-VI-18.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, y declaro procedente el despido disciplinario del actor.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Roman , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8/7/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente ad cautelam frente a la comunicación extintiva de fecha 10/05/2018 comunicada por la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A., se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Roman , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de dos nuevos Hechos Probados para los que se proponen sendos textos del siguiente tenor: * 'El 15/03/2018 la representación de la empresa y el trabajador acuerdan que, a pesar de que la empresa ha procedido al despido del trabajador por motivos disciplinarios, se reconoce en ese momento la improcedencia del despido, con abono de la indemnización de 10.000 € por indemnización y preaviso y teniendo pendiente la liquidación. En cualquier caso el texto del acuerdo se da por enteramente reproducido', citando en apoyo de su pretensión el Acuerdo suscrito con fecha 15/03/2018 entre las partes (folio 74).

* 'Con fecha 19/10/2018 la empresa demandada presenta Recurso de Suplicación cuyo texto se da por reproducido', citando en apoyo de su pretensión el escrito de formalización del Recurso de Suplicación presentado por el Letrado de la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A. de fecha 19/10/2018 (folios 98 a 104).

Las adiciones fácticas interesadas por la parte recurrente no aportan al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo de recurso.

El tercero, y que por razones de técnica procesal ha de ser analizado en segundo lugar, al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y se transcribe su tenor literal 'a fin de anular el Hecho Probado Séptimo de la sentencia por predeterminación del fallo y violación de los derechos de defensa y tutela del 24.1 de la C.E.' La pretensión de la representación procesal de D. Roman , necesariamente, debió ser canalizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y solicitar la supresión del citado hecho probado por ser, en su caso, predeterminante a efectos del fallo.

No podemos obviar que estamos ante un recurso extraordinario, en el que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del Recurso de Suplicación, y la redacción o subsanación ex oficio del recurso pugnaría con el principio dispositivo o de justicia rogada, y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución, que ha de otorgar, por igual, el Tribunal ad quem a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo ( Sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo de fechas 25/10/1979, 24/07/1987 y 20/09/1980).

El segundo, y que por razones de técnica procesal ha de ser analizado en tercer lugar, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 49.1.k) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 218.1 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, del artículo 24, ordinales 1 y 2 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor, que 'la empresa no actualizó una carta con hechos nuevos desconocidos o con hechos posteriores a la entrega de las cartas y documentos con lo que no cabe admitir la procedencia de un despido cautelar, porque se traspasa el marco jurisprudencial para ello y se provoca una disponibilidad inaceptable en forma de rehabilitación de una causa conocida cuando se ejecutó el primer despido que es declarado improcedente por la Sala.' En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A. despidió disciplinariamente al trabajador con fecha 15/03/2018, despido que fue declarado improcedente por la Sentencia nº 481/2018, de fecha 23/07/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, en los Autos nº 481/2018 (Hecho Probado Tercero y folios 132 a 135), y posteriormente confirmada por esta Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Sentencia nº 185/2019, de fecha 20/02/2019, recaída en el Recurso nº 1251/2018 (folios 136 a 139).

Aunque formalmente el despido disciplinario de fecha 15/03/2018 lo es por ausencias injustificadas (Hecho Probado Tercero y folio 73), lo cierto es que el 15/03/2018 el dueño acompañado de su abogado le imputó y se transcribe su tenor 'que se había quedado con dos facturas de 50 € cada una, los días 20/12 y 10/03' (Hecho Probado Segundo).

Llegados a este punto, la doctrina científica y la jurisprudencia ha distinguido los supuestos de despido reiterado (reiteración de actos análogos o de la propia comunicación); despido subsanado ex artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, aquel en el que el empresario realiza un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente, y ello en el plazo y con los requisitos que se exigen en el citado precepto; y doble despido por motivos diversos o nuevo despido vinculado o condicionado al resultado de otro anterior, es decir, un despido cautelar ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/01/2009 -Recurso nº 88/2008-; y 18/12/2007 -Recurso nº 3775/2006-, entre otras).

En este sentido hay que aclarar que el segundo despido practicado por la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A. con fecha 10/05/2018, y que es el que aquí se somete a nuestra consideración, no constituye de ningún modo un reconocimiento o aceptación por la empresa de la vigencia de la relación que se extinguió con el primer despido, y así los términos de la comunicación empresarial son inequívocos, se despide con carácter 'subsidiario y complementario' para el supuesto de no ganar firmeza el anterior despido con lo que se está realizando un despido ad cautelam con la finalidad exclusiva de prevenir, ante los plazos perentorios que afectan a las infracciones disciplinarias.

Y lo cierto es que las infracciones disciplinarias objeto de imputación de la comunicación extintiva de fecha 10/05/2018 tienen su origen en la investigación efectuada por la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A. al haberse negado el trabajador a suscribir el acuerdo transaccional alcanzado con fecha 15/03/2018 (Fundamento de Derecho Quinto con valor de Hecho Probado), esto es, existía un indicio del irregular actuar del trabajador que hizo precisa una investigación, pero no un conocimiento empresarial cabal, pleno y exacto de las irregularidades en la gestión de la caja o TPV a través de las denominadas 'ventas en negativo'.

En definitiva, el motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

El cuarto, con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 24.1 de la Constitución, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor, que 'el juez deberá incorporar necesariamente los hechos que considere incorrectos y describir, de forma constitutiva, cuando se inicia el cómputo de la prescripción'.

Esta Sala ha venido manteniendo con reiteración, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto que 'en los casos de que se trate de una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo.

Ahora bien cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1982, 02/02/1984 , 06/02/1986, y 03/11/1988, entre otras)'.

De este modo, habremos de concluir que en las faltas cometidas fraudulentamente con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario el dies a quo no se computa hasta que la empresa no tiene adecuado conocimiento de su comisión pues 'aun cuando no se trate de una infracción continuada, ni permanente, concurre un elemento de ocultación que, en cuanto obstativo al normal ejercicio de las facultades disciplinarias, ha sido valorado para sostener la persistencia en el tiempo de la falta cometida; sin que tal ocultación requiera ineludiblemente actos positivos del trabajador, bastando para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras persiste, que se inicie el cómputo de la prescripción' Pues bien en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la mercantil ESTABLECIMIENTOS PLAZA, S.A. tiene una sospecha sobre la actuación irregular del trabajador en relación con las denominadas 'ventas en negativo' con fecha 15/03/2018 (Hecho Probado Segundo), pero no es hasta que no concluye la correspondiente investigación pericial cuando la empresa adquiere un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos y por ello, habremos de concluir que no ha transcurrido aquí el denominado plazo de prescripción largo establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo dies a quo el órgano judicial de instancia sitúa en el 15/03/2018, que es el día en el que la empresa procede al primer despido disciplinario, cuando lo cierto es que en dicha fecha se inician las actuaciones conducentes a la averiguación de los hechos, más siendo ello erróneo, lo cierto es que aun cuando se tome como fecha del dies a quo el 15/03/2018, la falta objeto de comunicación el 10/05/2018 no estaría prescrita.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Roman y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Roman y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0032-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0032-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.