Sentencia Social Nº 653/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00653/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402568

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000438 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000613 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Edemiro

Abogado/a:NURIA LAGAR VAZQUEZ

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 653/12

En el RECURSO SUPLICACION 438 /2012, interpuesto por la Sra. Letrada D.ª NURIA LAGAR VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 59 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 613 /2011, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CA NOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 59 /2012, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Edemiro , nació el día NUM000 de 1950, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , y su última profesión fue la de titular de una pequeña tienda de alimentación, que cerró por fracaso del negocio. Padece las siguientes patologías: artrodesis lumbar de L3-L5, en 2007 e ictus isquémico talámico en febrero de 2011. Estas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbares grado II y neurológicas grado I. Está limitado para la realización de trabajos de esfuerzos importantes, sobrecargas columna lumbar y trabajos que requieran fuerza importante EEDD. SEGUNDO. D. Edemiro presentó, el día 22 de marzo de 2011, una solicitud de prestación de incapacidad permanente. La Dirección Provincial del Instituto Nacional e la Seguridad Social de Badajoz resolvió denegar con fecha 14 de abril de 2011 de 2011, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, por ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO. Interpuesta una reclamación administrativa frente a dicha resolución, por medio de escrito presentado el día 9 de mayo de 2011, fue desestimado por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de junio de 2011.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Edemiro contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misa.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21-09-12.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, afiliado al RETA de la Seguridad Social como titular de un pequeño negocio de alimentación que cerró por fracaso del negocio (hecho probado primero de la resolución recurrida), por entender que el demandante no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente total. Frente a dicha decisión se alza la vencida, quién, en un primer motivo de recurso, cobijado adecuadamente en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la vulneración del artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , respecto del cual no cita apartado alguno no obstante constar el precepto de un total de siete, aunque se infiere que se acoge al apartado 3, que postula que las partes podrán solicitar al menos con cinco días de antelación a la fecha de celebración del acto de juicio las pruebas que habiendo de practicarse en el mismo requieran diligencia de citación o requerimiento, solicitando la nulidad de la sentencia de instancia con reposición de los autos al momento de la celebración del acto de juicio a efectos de que se practique la testifical-pericial del médico forense o médico especializado, por considerar que es una prueba esencial para acreditar como afectan las enfermedades diagnosticada al demandante en su vida cotidiana y laboral, haciendo constar que se le causa una evidente indefensión por carecer de medios económicos, teniendo reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para contratar a un médico que emita informe pericial, efectuando las alegaciones de hecho que estima pertinentes, y haciendo constar expresamente que la sentencia declara en su fundamento de derecho primero, último párrafo que la parte actora no ha practicado prueba destinada a acreditar como afecta el ictus al trabajo del actor, pudiendo probarse perfectamente por la pericial solicitada del médico forense, lo que ya de por sí ha de rechazarse por cuanto que lo que razona la sentencia recurrida al respecto es lo siguiente 'Así, a falta de otras pruebas sobre las tareas y exigencias que conlleva la profesión del actor, ha de tenerse presente lo que le manifestó a la médico evaluadora, a la que indicó que era titular de una tienda de alimentación al por menor, que cerró por fracaso del negocio, y que la mantuvo abierta después de la intervención quirúrgica en la columna porque 'no tenía que coger mucho peso'.

Para resolver la cuestión planteada, primeramente hemos de dejar constancia de que el artículo 193.a) de la LRJS , antiguo 191.a) de la derogada LPL, tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Dentro del motivo analizado nos encontramos en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , ( SSTC 51/85, de 10 de abril , y 40/86, de 1 de abril ), pero como hemos visto, para que el motivo prospere precisa la concurrencia de determinados requisitos que aquí no concurren, afirmación que se sustenta en la realidad del iter procesal seguido en la instancia. Y es que viene a resultar que el demandante solicitó

anticipadamente, mediante tercer otrosí en el escrito de demanda, en el que ad pedem litterae se hizo constar que 'Que mi representado sea reconocido por el médico forense a los efectos de acreditar la incapacidad de mi representado para desempeñar su trabajo habitual', lo que obtuvo como respuesta literal el Decreto de 19 de septiembre de 2011, notificado el 22 de septiembre de 2011, en el que, entre otros extremos, se resuelve, folio 20 de los autos 'Respecto de la prueba propuesta, SE ACCEDE a la misma, excepto la pericial del médico forense sin perjuicio de lo previsto en el artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ....', es decir, no solicitó la práctica de prueba pericial, sino el examen del forense, conforme al artículo 93.2 de la entonces vigente LPL , en contra de lo que mantiene la recurrente, lo que ya de por sí aboca a la desestimación de lo pretendido, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de mayo de 2007 y 7 de febrero del mismo año (RCUD 2450/2005 ), si bien en las indicadas resoluciones se viene a apreciar la falta de contradicción, en la segunda nos enseña que 'si el actor quería beneficiarse de una asistencia pericial gratuita debió atenerse a lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en el que no se prevé la designación de un Médico Forense, sino la del Perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Pero además, para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o útil por el Juez conforme al artículo 283 de la LEC , requiere que en primer lugar la parte determine cuál ha de ser el objeto de la prueba a practicar. Por otra parte, el hecho de que el art. 93.2 de la LPL prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. A lo que se une el hecho también diferencial de que en un caso se solicitó de la Comisión de Asistencia jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial - caso de la sentencia de contraste - y no en el caso aquí debatido.

En definitiva, en un caso se pidió una prueba regulada en el art. 93.2 LPL como potestativa para el Juez, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se pidió en base a las previsiones generales de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita como autentica prueba pericial de parte y por ello regida para las reglas generales en materia probatoria; además en este caso, no se señaló el concreto objeto de la prueba, lo que si se hizo en el supuesto de comparación, y en un caso había precedido el reconocimiento administrativo de derecho expreso a lo pericial y en el otro no'.

Y la primera de las citada, el debate se plantea en el fundamento de derecho primero, en el que se expone, 'La sentencia recurrida resuelve acerca de la petición de nulidad de actuaciones que instaba el recurrente ante la denegación por el Juzgado de lo Social de la práctica de la prueba pericial forense, tres veces solicitada a lo largo del procedimiento, la primera vez en otrosí con la demanda. En suplicación se alegó la falta de tutela judicial efectiva y que había producido indefensión, y conculcación del artículo 6.6 de al Ley de Asistencia Jurídica . En respuesta a dichas alegaciones, la sentencia impugnada razona que el demandante pudo solicitar la prueba pericial gratuita conforme a la regulación contendida en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , si bien instó el nombramiento de Abogado de oficio, lo que abarca únicamente tal asistencia, y en cuanto al artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el precepto otorga al Juez la facultad, sin imponerle una obligación. Tampoco se considera que el actor sufriera indefensión por cuanto pudo aportar en el acto del juicio oral los informes médicos oportunos, quedando unidos dos'. Y en la sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Burgos, de 21 de enero de 2002 , no se había resulto sobre la admisión o inadmisión de la prueba pericial propuesta, lo que motivó la declaración de nulidad para que razonara debidamente los motivos de la inadmisión. En este supuesto el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia antes aludida, y las de 25 de enero de 2007, RCUD 4980/2005 , así como el Auto de 28 de noviembre de 2003 , con sustento el mismo sustento ya aludido aprecia la falta de contradicción.

Además de lo expuesto, resulta que el recurrente no interpuso recurso de clase alguna frente a dicha decisión denegatoria de prueba. De esta forma se procedió a celebrar el acto de juicio oral, donde la parte actora reiteró su práctica, inadmitiéndola quedando pendiente de acordarla en su caso como diligencia final, sin que conste protesta alguna de la Sra. Letrada del actor. Dictándose a continuación sin otro trámite, tras la celebración de dicho acto de juicio, la sentencia que es ahora combatida.

En conclusión, el motivo no puede prosperar por cuanto que:

1. Primeramente por cuanto que el demandante no solicitó en legal forma la pericial, que no ha de ser la del Médico Forense, tal y como expone el Alto Tribunal.

2. Dicha prueba le fue denegada y el actor no interpuesto recurso de clase alguna ni en el acto de juicio efectuó la preceptiva protesta.

4. Además de lo expuesto, tal y como se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2001 , sentencia 165/2001, recurso de amparo 1725/97 , al analizar el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ):"Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2)".

5. El actor en el acto del juicio aportó tres documentos, además de los acompañados con la demanda.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la modificación del relato fáctico declarado probado, en concreto del hecho probado primero, por considerar que no se hace alusión en el mismo al resto de las patologías que padece siendo, además de artrodesis lumbar L3-L5, ictus isquémico talámico izquierdo en febrero de 2011, del que no se encuentra recuperado ni estabilizado, diabetes, nódulo tiroideo y retinopatía diabética, pretensión que sustenta genéricamente en los documentos número 4 a 6, donde se hacen constar en los informes médicos estas patologías. Y a ello no hemos de acceder por los siguientes motivos:

1. Por cuanto que el Magistrado a quo se ha atenido para fijar el resultado de la prueba al informe de valoración médica, que obra a los folios 58 y 59 de los autos, y en el se refleja como antecedentes la diabetes mellitus tipo II, la retinopatía diabética no proliferativa y el nódulo tiroideo, que podemos tenerlos en consideración como tal, aunque no se reflejan en las limitaciones orgánicas y funcionales por no tener repercusión en el ámbito laboral enjuiciado.

2. El recurrente se asienta en informes médicos y como tal sometido a las reglas excepcionales de revisión de hechos probados, impuestas por asentarse en la propia naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En casos como el presente no estamos ante error de clase alguna, sino ante el resultado de la simple valoración de la prueba, razón por la cual lo que propone el recurrente se enfrenta a toda una doctrina jurisprudencial referida a la coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presentan conclusiones plurales divergentes, que indica que en tales casos sólo podrá mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que los que sirvieron de base al juzgador de instancia para formar su convicción ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986 ); ello sin olvidar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos, de donde se colige que la valoración de referida prueba corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto ( artículo 97.2 de la LRJS ), sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre la otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión ( sentencias del propio Tribunal 14/1992 y 26/1993 ). El Magistrado de instancia ha considerado como relevante el informe emitido por el Médico Evaluador, para llegar a las conclusiones fácticas que expone no solo en el hecho probado primero, sino también las que con tal valor se hacen constar en la fundamentación jurídica, que hemos de tener en cuenta, pues conforme a una reiterada jurisprudencia, no es el lugar de colocación lo que determina la naturaleza del contenido, hechos o valoraciones jurídicas, de modo que en los fundamentos de derecho se contienen a veces, inadecuadamente, afirmaciones con el valor de hecho probado que, por eso mismo, en todo caso, no impide combatirlas por la vía de la revisión de los hechos.

3. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 '..... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos), no siendo este el caso de autos'.

TERCERO: En el tercer motivo de recurso y en el quinto, con el mismo amparo procesal que el anterior, el recurrente interesa primeramente se revise la no admisión de la prueba aportada en el acto del juicio pues, según el recurrente, documento número 1, en el informe de urgencias refleja que sufrió otro ictus, considerando que se ha de estimar probada la repetición del ictus. Y en el segundo solicita se revise la sentencia dictadas por cuanto que el actor no puede coger peso, no puede estar mucho tiempo de pie ni andando, utiliza muletas, y en definitiva se encuentra incapacitado para desempeñar su profesión habitual, efectuando las declaraciones fácticas que estima por conveniente, sin apoyo probatorio de clase alguna, afirmando que desde que sufrió el ictus no ha podido trabajar en la tienda de la que era titular, mezclando dicho motivo con alegaciones jurídicas sustantivas, lo que ya de por sí vulnera lo dispuesto en el artículo 196 de la LRJS . Y en cuanto a ello, la primera modificación no puede prosperar porque la prueba que cita fue admitida, cuestión distinta es que al tiempo de su valoración no se le otorgue eficacia probatoria, sin olvidar que en informe de urgencias en modo alguno consta que el actor haya sufrido otro ictus, a lo que no es asimilable al infarto lacunar crónico que se hace constar como impresión diagnóstica, a lo que se añade que en el mismo informe ya se refiere que era ya conocido con anterioridad. Y en cuanto a la segunda pretensión revisoría, además de pretender la introducción de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, siendo que como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989 , una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, como es el caso, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, que aplicado al supuesto contemplado, sería no acceder a adicionar las mismas en el relato de hechos probados, no cita documento o pericia del que se desprenda la redacción que pretende, por lo que no podemos acceder a ella, puesto que, tal y como nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , con exposición del criterio mantenido por dicha Sala en cuanto a los requisitos para que llegue a buen fin la modificación fáctica, 'Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01 ) , 6 de julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente la documental) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

CUARTO: Finalmente, en el motivo cuarto de recurso, a examinar en último lugar, pues debe preceder al mismo los dedicados a la revisión fáctica, el recurrente, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS , incluyendo del propio modo en este motivo lo que inadecuadamente denuncia en el quinto, en lo que atañe a las notas características de la incapacidad permanente.

Al respecto, en efecto, y así lo declara el Juez a quo, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, tal y como ya hemos expuesto.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior y el inmodificado relato fáctico, tanto los hechos que constan como tal, como los que con tal naturaleza obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, y que hemos dejado expuestos, no consideramos, en sintonía con lo que mantiene la resolución de instancia, que el demandante esté incapacitado para el desempeño de su actividad profesional, teniendo en cuenta que las limitaciones constatadas el actor son neurológicas grado I y lumbares grado II, que conllevan limitación para actividades que comporten esfuerzos físicos importantes, sobrecarga de la columna lumbar y trabajos que requieran fuerza importante en EEDD, siendo que, y así se declarara probado en el ordinal primero y en la fundamentación jurídica de la sentencia, el actor, como titular de una pequeña tienda de alimentación que cerró por fracaso del negocio, para su desempeño no tenía que coger mucho peso, continuando con la misma tras la intervención consistente en artrodesis lumbar L3- L5 en 2007, y el ictus que sufrió en febrero de 2011, como ya hemos visto, le produce una limitación grado I, lo que no supone una imposibilidad para el desempeño de la actividad profesional descrita. Finalmente, en cuanto a la cita que efectúa de sentencia de Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia, además de no constituir jurisprudencia a los efectos del artículo 193.c) de la LRJS . sólo resta glosar al Tribunal Supremo, Sala de lo Social, que ha dicho con reiteración a propósito de la resolución de recursos de casación para la unificación de doctrina - sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1992 , 15 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 - que las decisiones en materia de invalidez no son extensibles ni generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse, por recaer en individualidades diferenciadas, y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, 'y es que, en puridad, no hay invalideces, hay inválidos'.

Es por todo ello, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Letrado D.ª NURIA LAGAR VAZQUEZ, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en sus autos nº 613/11, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 043812, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.