Sentencia Social Nº 653/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2316/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2316/2013

RECURSO SUPLICACION - 002316/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 653/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002316/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000384/2012, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Benita y Isidora representado por la graduado social Dª Carmen Torres Gomis, contra BALNEARIO DE MONTANEJOS SLasistida por el letrado D. Miguel Bovi Luque, y en los que es recurrente Benita Isidora , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Benita y Dª Isidora contra la empresa Balneario de Montanejos S.L., absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- En fecha 27-7-2012 se dictó por este Juzgado de lo Social sentencia nº 302/12 con el siguiente relato de hechos probados (autos nº 320/12): 'PRIMERO.- La demandante Benita ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Balneario de Montanejos S.L., con categoría profesional de auxiliar de clínica y salario de 1215,19 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. La relación laboral se ha desarrollado a través de los siguientes contratos y periodos: del 24-3-2004 al 30-6-2004 (eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial), del 1-7-2004 al 23-12-2004 (por obra o servicio a tiempo parcial), del 14-2-2005 al 21-12-2005 (por obra o servicio a tiempo completo), del 13-2-2006 al 17-12-2006 (por obra o servicio a tiempo completo), del 26-2-2007 al 3-1-2008 (por obra o servicio a tiempo completo), del 18-2-2008 al 21-12-2008 (fijo discontinuo), del 23-2-2009 al 15-12-2009 (fijo discontinuo), del 16-12-2009 al 23-5-2010 (fijo discontinuo), del 5-9-2011 al 22-11-2011 (fijo discontinuo) (informe de vida laboral, folio 136). En sus nóminas aparece una fecha de antigüedad de 18-2-2008 (folio 169).La demandante Isidora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Balneario de Montanejos S.L., con categoría profesional de auxiliar de clínica y salario de 1215,19 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. La relación laboral se ha desarrollado a través de los siguientes contratos y periodos: 24-3-2004 a 30-6-2004 (eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial), del 1-7-2004 a 23-12-2004 (por obra o servicio a tiempo parcial), del 14-2-2005 al 21-12-2005 (por obra o servicio a tiempo completo), del 13-2-2006 al 17-12-2006 (por obra o servicio a tiempo completo), del 26-2-2007 al 22-12-2007 (por obra o servicio a tiempo completo), del 18-2-2008 al 21-12-2008 (fijo discontinuo), del 23-2-2009 a 15-12-2009 (fijo discontinuo), del 24-5-2010 a 5-12-2010 (fijo discontinuo), del 1-7-2011 al 24-11-2011 (fijo discontinuo) (informe de vida laboral, folio 178). En sus nóminas aparece una fecha de antigüedad de 18-2-2008 (folio 209).Es aplicable a las relaciones laborales el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Castellón (hecho no controvertido).SEGUNDO.- La empresa notificó a las trabajadoras comunicación fechada el 3-11-2011, del siguiente tenor: ' Por la presente le comunicamos que el próximo día [22-11-2011 para Dª Benita , 24-22-2011 para Dª Isidora ] se termina la necesidad por parte de la empresa de las tareas que realiza en su puesto de trabajo, por ello le comunicamos que finaliza para usted la temporada del año 2011, motivo por el cual dicho día deberá usted cesar en sus servicios a la espera de la reapertura de nuestras instalaciones y la necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo en la próxima temporada, dada su condición de trabajador fijo-discontinuo. A tal fin, se le practicará la liquidación de cuentas correspondiente a este ejercicio, sin que dicha liquidación suponga finiquito alguno, ya que continúa usted unido con esta empresa en base a la condición antes citada ' (folio 167 y 208).TERCERO.- Los siguientes trabajadores tienen la categoría de auxiliar de clínica, con las siguientes fechas de antigüedad en la empresa y de llamamiento para la temporada de 2012 (folios 44 a 76):

Ariadna

Guillerma

Cayetano

Socorro

Carla

Lorenza

Antigüedad

1-2-2008

12-2-2007

1-2-2007

1-12-2002

19-2-2007

1-2-2007

Llamamiento 2012

12-5-2012

12-5-2012

12-5-2012

12-3-2012

12-3-2012

1-3-2012

CUARTO.- En el año 2010, la fecha de apertura del balneario fue el 22 de febrero y la de cierre el 12 de diciembre. En el año 2011, la apertura fue desde el 7 de marzo hasta el 11 de diciembre. En el año 2012, a partir del día 2 de marzo (folio 51). QUINTO.- Como práctica habitual de la empresa, ésta procede al llamamiento de los trabajadores al comienzo de la temporada anual por orden de antigüedad dentro de cada categoría profesional (interrogatorio parte demandada).SEXTO.- El Balneario de Montanejos se trata de un centro termal que realiza tratamientos a los clientes que vienen por los programas de termalismo social. Los dos programas con los que se trabaja son el de Termalismo Social de IMSERSO y el de Termalismo Valenciano de la Generalitat Valenciana. En menor medida, se trabaja con termalismo privado (folio 52, hecho no controvertido)'. El fallo de la sentencia fue el siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Benita y Dª Isidora contra la empresa Balneario de Montanejos S.L., absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra '. La acción ejercitada por las actoras pretendía ' la declaración de improcedencia de sus despidos, puesto que no han sido las trabajadoras llamadas al inicio de la temporada de 2012, el 2 de febrero, tratándose de trabajadoras fijas discontinuas y las más antiguas en su categoría de auxiliar de clínica, puesto que los contratos temporales de temporadas previas a la del 2008 deben ser tenidos en cuenta a efectos de antigüedad'.(documento nº 2 parte actora). SEGUNDO.- La anterior sentencia fue confirmada por la sentencia de la sala social del TSJ-CV de 17-12-2012, en cuyo fundamento de derecho primero 'in fine' se razonaba: ' Y llegándose a este punto, se ha de significar que no cabe admitir que en la llamada correspondiente a la temporada 2012, objeto de la controversia suscitada, hayan sido preteridas respecto de otras cinco trabajadoras de su misma categoría y con menor antigüedad que se citan en el hecho tercero de la declaración fáctica, pues se impone atender, al no constituir cuestión directa del debate del proceso la determinación o concreción de la antigüedad que debería corresponder a las demandantes, a idéntico criterio comparativo, que habrá de ser el que venía dado por el expreso reconocimiento otorgado por la patronal de la concreta condición de ser trabajadores fijos discontinuos en la empresa, que en caso de las actoras se centra, para las dos, en 18-2-2008, lo que supone una menor antigüedad de la poseída por las trabajadoras con las que se propugna la comparación según lo especificado en el expresado hecho tercero'.TERCERO.- Los siguientes trabajadores tienen la categoría de auxiliar de clínica, con las siguientes fechas de antigüedad en la empresa y de llamamiento para las temporadas de 2011, 2012 y 2013 (informe de vida laboral, folios 56 a 59):

Socorro

Cayetano

Lorenza

Guillerma

Carla

Ariadna

Isidora

Benita

Caridad

Norberto

Jose Daniel

Anibal

Antigüedad

1-12-2002

1-2-2007

1-2-2007

12-2-2007

19-2-2007

1-2-2008

18-2-2008

18-2-2008

1-9-2011

19-9-2011

Llamamiento 2011

9-3-2011

4-3-2011

4-3-2011

7-3-2011

9-3-2011

9-5-2011

11-7-2011

5-9-2011

4-7-2011

2-5-2011

1-4-2011

8-6-2011

9-7-2011

1-9-2011

10-3-2011

Llamamiento 2012

12-3-2012

16-3-2012

1-3-2012

8-3-2012

12-3-2012

6-12-2012

12-5-2012

13-9-2012

13-9-2012

1-6-2012

14-9-2012

6-12-2012

Llamamiento 2013

11-3-2013

11-3-2013

11-3-2013

11-3-2013

CUARTO.- De los anteriores trabajadores, tienen condición de fijos discontínuos en la empresa Socorro , Cayetano , Lorenza , Caridad , Carla , Ariadna , Isidora , Benita y Begoña (código 300 en el informe de vida laboral). El resto ( Caridad , Norberto , Anibal y Jose Daniel ) prestan servicios a través de contratos temporales (códigos 401, 402 y 410 en el informe de vida laboral, folios 56 a 59). QUINTO.- La trabajadora Begoña celebró con la demandada los siguientes contrato de trabajo temporales por obra o servicio determinado: desde el 12-12-2006 hasta el 18-10-2006, desde el 1-2-2007 hasta el 8-2-2007, desde el 1-2- 2008 hasta el 5-2-2008 y desde el 26-1-2009 hasta el 3-2-2009. A partir del 20-2-2010 pasó a ser fija discontinua, y si bien la categoría que inicialmente constaba en el contrato de trabajo era la de auxiliar, en fecha 10-12-2009 las partes acordaron que dicha trabajadora pasara a realizar las funciones de encargada de sección durante las temporadas 2010 y 2011 como proceso de evaluación y aunque en el contrato de trabajo siguiera constando la categoría profesional de auxiliar de clínica, de modo que si no superaba tal proceso volvería a las funciones de auxiliar de clínica y si lo superaba se procedería al cambio a todos los efectos, lo cual tuvo lugar el 20-3-2012 (folios 301 a 317). SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 15-2-2012, éste se celebró el día 103-2012 con el resultado de sin avenencia. El día 5-4-2012 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De cinco motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de las demandantes contra la sentencia del juzgado que desestima su demanda sobre reconocimiento del derecho a ostentar una antigüedad en la prestación de servicios para la demandada desde el 24-3-2004 y a ser llamadas desde el principio hasta el final de la campaña anual así como sobre reclamación de la cantidad de 19.159,2 € en concepto de indemnización por haber sido preteridas en las campañas de 2011, 2012 y 2013.

El primero de los motivos se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, mientras que los restantes motivos se incardinan en el apartado c del indicado precepto y persiguen el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos proponen las recurrentes la modificación del hecho probado tercero para que se haga constar como antigüedad de las demandantes la que se remonta a la fecha de 24-3-2004 en lugar de la fecha de 18-2-2008, dicha modificación la amparan en el hecho probado primero que recoge la sentencia del juzgado recaída en materia de despido y la misma no puede ser acogida por cuanto que al tratarse de una cuestión controvertida la determinación de la antigüedad de las demandantes en su prestación de servicios para la demandada habrá de plantearse como censura jurídica por la vía del apartado c del art. 193 de la LJS, sin perjuicio de que en el hecho probado primero se constate, como no podía ser de otra forma, los diversos contratos de trabajo suscritos entre las actoras por una parte y la empresa demandada por otra, siendo a través de dichos contratos que se ha de resolver la indicada cuestión sobre determinación de la antigüedad de aquellas.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia se denuncia la aplicación indebida de los artículos 222 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la transgresión de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5/12/2005, RCUD nº 996/2004 .

En este motivo las recurrentes cuestionan la existencia de cosa juzgada que aprecia la sentencia de instancia ya que entienden que en dicho procedimiento no se entró a valorar la antigüedad de las demandantes en la prestación de servicios para la demandada por lo que no existe cosa juzgada ya que entre el proceso de despido y el presente proceso solo hay identidad subjetiva pero no identidad objetiva ni causal.

La denuncia jurídica expuesta no puede prosperar por cuanto que en el proceso por despido recayó sentencia en la que se desestimó las demandas por despido de las actoras al no haber quedado acreditada la voluntad de preterición de las trabajadoras demandantes, conclusión a la que se llegaba tras afirmar que el Convenio Colectivo de aplicación de Hostelería de la provincia de Castellón de 1-8-2008 no establecía previsión alguna sobre la materia. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia nº 3122/2012 de esta Sala , en la que se dijo que no cabía admitir que en la llamada correspondiente a la temporada 2012, objeto de controversia las demandantes hubieran sido preteridas respecto a otras cinco trabajadoras de su misma categoría y con menor antigüedad. Luego si en el presente proceso se reclama el abono de una indemnización por haber sido preteridas las actoras en la campaña 2012 (además de las campañas 2011 y 2013), es evidente que se ha de aplicar el efecto positivo de la sentencia de despido ya que en dicha sentencia que ha devenido firme ya se dilucidó si las actoras habían sido o no preteridas en la referida campaña y se resolvió negativamente la indicada cuestión.

Conforme señala la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 18 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2974/2012), Recurso: 163/2011, haciéndose eco de lo manifestado en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 y en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , la interpretación del artículo 222 de la LEC ha de realizarse 'con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.(...)

El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'.

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: ' 1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4].'

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, obliga a aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia de despido, lo que impide estimar la reclamación de las actoras correspondiente a la campaña del 2012, con la consiguiente desestimación del motivo ahora examinado.

CUARTO.-En el siguiente motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 23/4/2012 RCUD 3106/2011 y de 23/4/2012, RCUD 3340/2011 .

Según las recurrentes las sentencias citadas entienden que cabe una reclamación de cantidades cuando no se infiere por parte de la empresa una clara voluntad extintiva como es el caso que nos ocupa, ya que las trabajadoras accionantes han seguido prestando servicios para la empresa demandada, habiendo iniciado de forma más tardía que en años anteriores su prestación laboral, por lo que se discute un derecho de llamamiento más temprano en base a una antigüedad mayor que la reconocida por la empresa, antigüedad que es objeto de este pleito.

No cabe apreciar la infracción de la doctrina jurisprudencial que denuncian las recurrentes ya que en las meritadas sentencias lo que se dice es que no cabe apreciar voluntad resolutoria del contrato de los trabajadores fijos-discontinuos cuando los mismos no son llamados por la caída del consumo, bastando con el personal fijo, lo que evidencia que dichos trabajadores fijos-discontinuos, no fueron preteridos en favor de otros trabajadores con menor antigüedad. En cambio en la demanda origen de autos lo que se alega por las actoras para fundamentar su reclamación sobre indemnización es que han sido preteridas en su llamamiento en las campañas de los años 2011, 2012 y 2013 y contra dicha preterición se ha de accionar por despido, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del motivo. A mayor abundamiento conviene indicar como señala la STS de 10 de noviembre de 2009 ( ROJ: STS 7345/2009), Recurso: 463/2009 de que 'a falta de previsión convencional, entra en juego el mandato del art. 15.8 del Estatuto que califica la falta de llamamiento como despido, hasta el punto de que el plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado' por lo que si las actoras estimaron que no habían sido llamadas en la fecha que les correspondía, deberían haber accionado por despido, iniciándose el plazo para el ejercicio de la acción desde la fecha en que tuvieron conocimiento de la falta de convocatoria.

QUINTO.-En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 26 de mayo de 1997 (RJ 1997. 4426 ), de 27 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 3159), de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443 ), y 27 de febrero (RJ 2007, 3829 ) y 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) en la que se pone de manifiesto que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Como en el presente caso las actoras desde el inicio de la relación laboral, el 24-3-2004, han venido prestando servicios desde mediados/finales de febrero hasta mediados de diciembre, la actividad de las mismas no encuentra acomodo en los contratos de duración determinada suscritos por las partes sino en el contrato de trabajo fijo-discontinuo, por lo que su antigüedad se remonta al 24-3-2004.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que como se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia la prestación de servicios de las actoras para la empresa demandada desde su inicio se ha extendido prácticamente desde mediados de febrero hasta mediados de diciembre, por lo que aunque se haya articulado a través de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, lo cierto es que ha obedecido desde el principio a la reiterada necesidad de trabajo que se producía entre las indicadas fechas, sin que además haya existido otra solución de continuidad más que la constatada entre el fin de una campaña y el inicio de otra, de modo que su antigüedad en la prestación de servicios para la demandada se ha de remontar el primero de los contratos de trabajo suscritos entre las actoras por una parte y la empresa demandada por otra, sin que quepa apreciar el efecto de cosa juzgada de la sentencia de despido ya que la misma se centró en determinar si las actoras habían sido preteridas en su llamamiento, negándose dicha preterición por el Juzgado de lo Social al no establecer el Convenio Colectivo de aplicación de Hostelería de la provincia de Castellón de 1-8-2008 previsión alguna sobre la materia, mientras que la Sala niega dicha preterición porque 'se impone atender, al no constituir cuestión directa del debate del proceso la determinación o concreción de la antigüedad que debería corresponder a las demandantes a idéntico criterio comparativo, que habrá ser el que venía dado por el expreso reconocimiento otorgado por la patronal de la concreta condición de ser trabajadores fijos discontinuos en la empresa...' Es decir, que a efectos de dilucidar si ha existido o no preterición en el llamamiento de las demandantes y para dispensar el mismo tratamiento a todos trabajadores fijos discontinuos, se tiene en cuenta la fecha de antigüedad reconocida por la empresa demandada a dichos trabajadores, entre los que se encuentran las actoras, lo que no equivale a que esa sea la fecha de antigüedad en la prestación de servicios de las mismas que, como ya se ha dicho, se ha de fijar en la de 24-3-2004 por remontarse a la indicada fecha el primer contrato de trabajo suscrito entre las demandantes por un lado y la empresa demandada por otra, sin que exista diferencia entre la prestación de servicios llevada a cabo por las actoras para la empresa demandada desde el 24-3-2004 y hasta el 1-8-2008 y la prestación de servicios realizada por aquellas a partir de la última fecha en que las actoras obtienen por parte de la empresa demandada el reconocimiento de trabajadoras fijas- discontinuas, por lo que se aprecia la existencia de unidad del vínculo laboral a lo largo de toda la prestación de servicios de las actoras para la empresa demandada, siendo irrelevante que entre el fin de una campaña y el comienzo de la siguientes exista un plazo que excede de los veinte días ya que estamos ante trabajadoras fijas-discontinuas.

SEXTO.-En el último motivo del recurso las recurrentes denuncian la infracción de los artículos 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 1287 el Código Civil ya que entiende que al ser la antigüedad de las demandantes en la prestación de servicios para la demandada superior a la de otros trabajadores, debió de accederse a la indemnización reclamada por las actoras que tiene su fundamento en la preterición de que habían sido objeto en sus llamamientos para las campañas 2011, 2012 y 2013. El motivo no puede prosperar por cuanto que respecto a la campaña 2012 rige el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia recaída en el proceso por despido de las demandantes y en la que se dijo que no había quedado acreditada la voluntad de preterición de las trabajadoras demandantes, mientras que respecto a la reclamación de la indemnización por su preterición en las campañas 2011 y 2013 existe, como ya se dijo al desestimar el tercer motivo del recurso, inadecuación de procedimiento, es decir, la estimación del motivo ahora examinado exige como condición 'sine qua non' que se hubiese estimado la censura jurídica deducida en los motivos segundo y tercero del presente recurso que no lo ha sido por las razones expuestas anteriormente y que se tienen aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones, lo que obliga a desestimar el último motivo.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Isidora y D.ª Benita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 15 de julio de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Balneario de Montanejos S.L.; y, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de reconocer a las demandantes como fecha de antigüedad en su prestación de servicios para la demandada como trabajadoras fijas-discontinuas la de 24-3-2004, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2316 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.