Sentencia SOCIAL Nº 653/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000653/2020

En Santander, a 16 de octubre del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Erica siendo demandado Semark A.C Group, S.A. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de junio de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Erica, ha venido pr4estando sus servicios profesionales para la empresa demandada, SEMARK AC GROUP, S.A, con antigüedad desde el 5 noviembre 2005, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Caja 2 y percibiendo un salario bruto diario de 47,67 euros.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el Sector del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria, (BOC 11/02/2019).

3º.-La demandante está destinada en el centro de trabajo LUPA 87, ubicado en Ramales de la Victoria, en el que prestan servicios doce trabajadores.

La Encargada o Jefa de tienda es Hortensia y la demandante adscrita a la sección de carnicería/charcutería, desempeña dentro de la organización del supermercado funciones de segunda persona de confianza, asumiendo las funciones propias de la Jefa de tienda en su turno de trabajo, alternando turno con la Sra. Hortensia.

4º.-Mediante carta fechada el 16 diciembre 2019, la empresa demandada comunica a la actora su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 54.c) ET, y por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, ( art. 5 c) Convenio Colectivo de Almacenistas de Coloniales de Cantabria; y robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral o en cualquier otro lugar, ( art. 5 e) del citado Convenio).

La citada carta obra en autos y, dada su extensión, se da por reproducida, (folios 10 a 12) .

5º.-Los días 14 y 29 noviembre 2019 la actora, dos pedidos de productos cárnicos que estaban esos dos días metidos en una bolsa en la cámara frigorífica de la sección de carnicería con su ticket, se pasaron cada uno de los productos a 'pérdidas conocidas' de la sección de carnicería, y además en la bolsa correspondiente al pedido del 14 noviembre 2019 se incluyó un pollo entero que no aparecía en el ticket, y en el del 29 noviembre se incluyó chuleta y entrecot de vacuno.

Dichos pedidos habían sido realizados uno por la demandante, y otro por un compañero de trabajo al que ésta se lo pidió.

6º.-El código de 'pérdidas conocidas' en la balanza de pesaje de la sección de carnicería, (que es el código nº 5), puede ser introducido por cualquier trabajador del centro de trabajo.

La operativa para introducir o pasar de 'venta' a 'pérdida conocida' un producto en el sistema informático únicamente puede hacerlo, por estar habilitado para ello, bien la Jefa de Tienda, Hortensia, bien la segunda persona de confianza, (la demandante).

7º.- La carta de despido fue entregada en el centro de trabajo a la demandante por Adrian, Jefe de Zona, al que la actora reconoció los hechos y pidió disculpas, solicitando así mismo poderse despedir de sus compañeros que en esos momentos estaban en el supermercado, entre ellos, Alexander al que la actora también le dijo que 'lo sentía mucho y que no había pagado los tickets'.

Hortensia, Jefa de tienda, no estaba en el centro de trabajo en el momento en que a la actora le entregaron la carta de despido, pero posteriormente la llamó por teléfono y reconoció los hechos y pidió disculpas.

8º.-Que SEMARK AC GROUP, S.A. dispone de un sistema informático para Punto de Venta (GVS-Gestión Ventas de Semark), que gestiona y controla las operaciones de venta y caja de las tiendas del grupo, entre las que se encuentran los supermercados LUPA. Y un sistema de Gestión (ERP) denominado SGC (Sistema de Gestión Comercial) que concentra entre otras funciones toda la información enviada desde las tiendas.

Que los usuarios, dentro del sistema mencionado, están identificados con un número, y acceden al mismo a través de una contraseña personal.

Que el usuario número ' NUM000' del terminal punto de venta de GVS-Gestión de Ventas Semark), corresponde con Erica (DNI NUM001), asignada a la tienda LUPA-87, de Ramales de la Victoria.

Que tanto el sistema informático GVS-Gestión Ventas de Semark como SGC-Sistema de Gestión Comercial, permite consultar las 'pérdidas conocidas'

Certificado del Director de Informática y Sistemas de la empresa).

9º.-No ha ostentado la trabajadora cargo de representación sindical.

10º.-El 16 enero 2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Erica contra SEMARK AC GROUP, S.A, y en consecuencia declaro procedente el despido de la actora de fecha 16 diciembre 2019, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido de la actora, en atención a la acreditación por la empresa demandada de parte suficiente de los hechos imputados en la carta de despido de fecha 16 de diciembre de 2019, con efectos desde la misma fecha, unida a las actuaciones, a que remite en el hecho declarado probado cuarto.

En la que, básicamente, se le imputa falta muy grave consistente en trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, cuando, como segunda persona de confianza en su centro de trabajo, el día 14 de noviembre de 2019, en la cámara frigorífica de la carnicería de la tienda se encontraba una bolsa con un pedido de carne, realizado por ella, pendiente de recogida y pago. Bolsa en que se encontraban más artículos que los marcados en el ticket; en concreto, un pollo completo. Con otra serie de productos de idénticas cantidades a las señaladas como 'perdida conocida' que, por ello, no se cobran y, por tanto, el sistema no detecta su 'ausencia'. El día 2-12-2019, la empresa detecta, a través del sistema de gestión y control, dicho hecho al quedar reflejada una 'pérdida conocida', operación realizada por la atora en la balanza de sección y polivalentes en carnicería/charcutería, a lo que se añade el coste del pollo completo.

El día 29-11-2919 se detecta una incidencia similar, en la cámara de la carnicería de la tienda, hay una bolsa con el pedido de carne y estaba colgada de un gancho en la misma cámara. Bolsa de un pedido realizado por ella, pendiente de recogida y pago; sin embargo, se detecta que en la bolsa llevaba más artículos de los marcados en el ticket, en concreto, chuleta y entrecot de vacuno. Y, lo presuntamente adquirido, se identifican como 'pérdida conocida' en el sistema (detectado el día 2-12-2019). Al ser así registrado no es objeto de cobro, pasando a pérdidas.

En la carta se efectúan otras imputaciones sobre tickets de 13 de diciembre, anulados. Que, valorando prueba testifical, considera no justificada la imputación, porque, las teclas de 'anular' y 'comprar' están una al lado de la otra; y, es factible que la trabajadora se confunda.

Pero, lo probado, es calificado como falta muy grave, por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza del art. 54.c) del ET y convenio aplicable. Ya lo sea, el de coloniales a que remite la carta en su art. 5.c) y 5.e) que contempla el citado abuso, robo, hurto o malversación cometidos a la empresa; como, el de detallistas de alimentación, que pretende la empleada en su art. 44.3 y 5. Dado que no le causa indefensión el contenido de la carta comunicada que, también, remite al abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual. Contemplando el convenio invocado por ella, también, como falta muy grave, tales actuaciones.

Obteniendo el relato fáctico en que funda esta decisión, de la valoración conjunta de la prueba aportada por los litigantes. De la que destaca la documental aportada por la empresa, testifical del jefe de zona, cajero y encargada de tienda; igualmente, la testifical vertida a instancia de la actora, dependiente de sección de carnicería.

Considerando probada la gravedad y culpabilidad de los hechos imputados en la carta y probados, en lo imputado y probado relativo a los días 14 y 29 de noviembre de 2019. Partiendo de las sospechas que la empresa tenía por constar pérdidas de dinero en la sección de carnicería y en la aportación de visualización de datos del sistema informático del día 2-12-2019, a los que hace referencia en el HP 8º. Con productos de pedidos cárnicos que estaban esos días metidos en una bolsa en la cámara frigorífica de la sección de carnicería, con su ticket (fotografías), pasados a 'pérdidas conocidas'. Y, además, en la bolsa del día 14-11, se incluyó un pollo entero que no aparecía en el ticket; y, en la bolsa del día 29-11, una chuleta y entrecot de vaca. Pedidos realizados, uno, por la actora; y, otro, por un compañero de trabajo (por testifical), al que ella se lo pidió.

Concluyendo, aunque la introducción del código 'perdidas conocidas' en la balanza de pesaje de la sección de carnicería pueda ser introducido por cualquier trabajador del centro (porque, de todos, es conocido), que la operativa establecida por la empresa para introducir o pesar de 'venta' a 'pérdidas conocidas', de un producto en el sistema informático, únicamente puede hacerlo, por estar habilitada para ello la jefa de tienda o la actora, como segunda de confianza. Justificando, por testifical de la jefa de tienda, en el juicio que no fue ella; de lo que, lógicamente, infiere que la operativa fue realizada por la otra autorizada que es la demandante. Sin otro trabajador en su turno, en que actuaba como jefa, le supervisase, ni controlase sus compras o pago de productos en tienda.

También, pondera al relato concluido, las testificales del jefe de zona que le entrega la carta y la jefa de tienda, que declaran haber reconocido los hechos y que pidió disculpas. Por su contundencia, frente a la testifical vertida por la actora, en situación de IT en noviembre de 2019, no estando presente los días de los indicados hechos. Y, sin que de trascendencia al hecho de que, a ella, la actora no le manifestara que reconociese tales hechos.

Todo ello, aunque la empresa no pruebe que la actora los días 14 y 29 de noviembre, saliera del establecimiento portando las bolsas con los productos no registrados como 'venta' sino como 'pérdida conocida' y otros no registrados. Por ser suficiente, lo probado, a la quiebra de confianza de la empresa en su empleada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Con apoyo en diversas testificales practicadas en el juicio oral. Para que se incorpore un hecho probado décimo primero, en que se recojan las manifestaciones de D. Alexander, en grabación del día de celebración del juicio oral, en los momentos que destaca, sobre los datos y tickets del 14-11 y 29-11-2019, derivados a pérdidas; y, testimonio de la Sra. Hortensia, jefa de tienda. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'Del ticket de fecha 14 de noviembre de 2019, D. Alexander manifiesta que, pesó los productos de panceta y codornices derivo a perdidas la panceta y las codornices (Pasos 00:31:45 a 00:32:08) de la grabación DVD.'

A peguntas de SSª ¿Quién le ordeno a Vd. que tirase a perdidas las codornices y la panceta fresca? Responde yo mismo (pasos 00: 37:06) yo soy el encargado de carnicería cuando hay un producto malo lo envió a memoria 5 que son perdidas (pasos 00:37:17) D. Alexander, no ha visto a Erica, la trabajadora despedida sacar las bolsas de la cámara.

Afirma que no puso en conocimiento de sus superiores su sospecha de que la actora se llevaba cosas sin pagar, lo que contradice lo manifestado por Dª Hortensia, dado que fue informada por D. Alexander, de que sospechaba de la trabajadora.

Dª Hortensia no sabe si las bolsas de la cámara son de la actora.

Cuando se tiene sospecha de que un trabajador realiza un hurto, se comprueba cuando sale de la tienda el contenido que puedan llevar en los bolsos y las bolsas. En el caso de la actora, no se ha llevado a cabo un seguimiento del destino de los productos cuyo hurto se imputa a la trabajadora en la carta de despido. Se desconoce por lo tanto qué ocurrió con los mismos'.

Con igual apoyo procesal y fundamento en declaración de testifical de D.ª María Teresa; así como, la grabación del acto del juicio oral en el preciso instante que detalla, en que se contiene. Solicita la ampliación del hecho declarado probado séptimo y la modificación del sexto, con relación a los testimonios de los Sres. Adrian, Hortensia y Alexander, incluyendo en su texto 'según su versión'. Postulando la adición del siguiente texto:

'Según la versión de D. Adrian, la actora reconoció los hechos y pidió disculpas, solicitando al mismo poderse despedir de sus compañeros que en esos momentos estaban en el supermercado, entre ellos Alexander al que, según su versión, la actora le dijo que lo sentía mucho y no había pagado los tickets.

Del mismo modo según la versión de Dª Hortensia, no estaba en el centro de trabajo en el momento en que a la actora le entregaron la carta de despido, pero posteriormente la llamó por teléfono y según su versión reconoció los hechos y pido disculpas.

Por su parte, la trabajadora María Teresa, afirma que la actora la comunico que la habían echado, no le dijo que hubiera cometido un error ni que pedía disculpas, y a ella en todo momento le dijo que ella no había sido.

Las versiones son contradictorias en todo caso.'

También, pretende la eliminación del hecho declarado probado quinto, por ausencia de prueba fehaciente en que se apoye, junto al testimonio de D. Alexander, que en ningún caso ha corroborado el trabajador que supuestamente elabora el pedido de uno de los tickets a petición de la actora. Siendo el testigo quien afirma que, el día 14-11, fue el mismo quien derivó a pérdidas.

Con la pretensión destinada a que los hechos que se imputan en la carta de despido, solo se basan en sospechas. No comprobando la empresa, finalmente, el destino de los productos. Siendo lo habitual, cuando se producen tales sospechas, realizar un seguimiento y cuando se sale del centro de trabajo comprobar el contenido de las bolsas que lleva, tal como se relata testificalmente en el juicio oral. Siendo sorprendente en la argumentación de la recurrente que aquí la empresa toma fotografías de las bolsas cuyo contenido se atribuye a la actora; y, no es seguida cuando se retiran de la cámara, a la que tienen acceso todos los trabajadores. Pues, la empresa tenía fácil la prueba de la causa de despido, con los medios a su alcance; para intervenir bolsas o accesorios de la empleada y comprobar los productos que lleva. Impugnando que se acepten, en la recurrida, los testimonios de jefes y un empleado; que, además, fue quien derivó a 'pérdidas' los productos del día 14-11, imputado.

Lo pretendido por la parte recurrente es, en todas las modificaciones, supresiones o adiciones postuladas, una nueva valoración global de la prueba practicada en la instancia, documental y declaración de partes, prohibida en el extraordinario recurso de suplicación y contraria a los principios del proceso laboral de única instancia, en el que la valoración global, libre e imparcial, corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia. Que, en armonía a los principios de inmediación, oralidad y concentración del juicio oral en este orden jurisdiccional ( arts. 97.2 y 74 LRJS), limita la valoración del resultado de la prueba testifical y declaraciones de parte al Juez 'a quo' que presencia directamente su práctica, pudiendo valorar inmediatamente las circunstancias en que se producen estas declaraciones y limitando la revisión de las conclusiones de la instancia al Tribunal, cuando documento o pericia fehaciente, evidencien error de forma directa y clara, del Juzgador ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016).

Ningún documento de tales características ( art. 196.3 LRJS), justifica la recurrente que apoye su versión. En que, en lo esencial, imputa los hechos del día 14-11, a la actuación del mismo testigo ponderado por la magistrada de instancia. Cuando, concluye, en conjunto de sus declaraciones y resto de testimonios que, si lo hizo, fue porque la demandante así se lo pidió. Igualmente, admitiendo probado que todos los empleados de carnicería conocen el operativo informático para pasar una 'venta' a 'pérdidas conocidas', solo está autorizado a ello en el operativo establecido por la empresa, la jefa de tienda que se alterna en funciones de control del centro con la demandante, como 2ª de confianza. Siendo imputado y probado que, también, lo relativo al ticket del día 14-11, se debió a la instrucción dada por la demandante al testigo.

Por lo tanto, lo que no acredita la recurrente, como debiera, por documento fehaciente, es que no se hayan producido las circunstancias declaradas probadas, relativas a las bolsas observadas los citados días, con sus tickets y contenidos (con otros productos no registrados) a la acción voluntaria y consciente, con ánimo de que no consten ventas sino pérdidas de sus importes y en otros productos no registrados.

Tampoco, el hecho de que la cámara sea de libre acceso de todos los empleados o que el sistema ordinario a que alude, cuando la empresa sospecha hurtos de productos por sus empleados, sea comprobar directamente cuando salen del centro con las bolsas o productos, impide la valoración concreta en las presentes actuaciones del sistema de gestión informática de control de 'ventas' a 'pérdidas conocidas' instaurado por la empresa, con testificales admitidas y ponderadas en la instancia. Pudiendo inferir su relato la magistrada de instancia de dicho conjunto, incluidas las peticiones de disculpas o reconocimientos ante testigos que declaran a su presencia, que no trasciende al recurso ( art. 92.2 y 3 LRJS).

Admitiendo que la jefa de tienda, no estaba presente el día en que se le comunica el despido o en los hechos que se imputan; pero, también, que luego la actora habló por teléfono con ella, reconociendo los hechos y pidiendo disculpas. Como, ante el jefe de zona que le comunicó el despido.

Finalmente, el hecho también, se valora en la instancia que, ante la testigo por ella propuesta (otra empleada), no reconociese los hechos, no invalida el testimonio de los restantes. Destacando que, los días en que se producen los hechos imputados, la testigo por ella propuesta, estaba ausente por IT, del centro de trabajo.

Por lo que, la pretensión revisora no es aceptada, al no ser documental fehaciente la prueba en que se funda ( SSTS/4ª de fecha, 26-11-2012, rec. 786/2012; y, 23-4-2012, rec. 52/2011). Ni se deduce con claridad que no fuese la responsable final de los hechos imputados (el día 14-11, lo hace otro empleado por indicación suya), de pasar a 'pérdidas conocidas', 'ventas'; y, no registrar determinados productos de carnicería que se encontraban en bolsas colgadas en la cámara de la carnicería.

Finalmente, en cuanto a la pretensión de ausencia de prueba fehaciente en que se apoye el relato de la instancia, la doctrina jurisprudencial contenida en STS/4ª de fecha 26-2-1991 (recurso por infracción de ley RJ 1991875), en interpretación del art. 24.2 CE, no es aplicable al ámbito laboral al enjuiciar un despido. En el que se decide, en definitiva, sobre un incumplimiento contractual en el que hay que estar a las reglas generales de la carga de la prueba contenidas en el vigente art. 217 LEC, 55 ET y 105.2 LRJS. Careciendo de fundamento en este litigio, la invocación de la falta de prueba, cuando se ha realizado a instancia de la empresa una amplia prueba de declaraciones de partes y testigos, junto a documental, fotografías. Con el operativo normal de la tienda en que la actora tenía cargo de confianza que motivó que realizase directamente un día o indicándoselo al testigo, otro; los traspasos de 'venta' a 'pérdida' y no registrar productos en tienda, en la sección de carnicería. Ponderando, fotografías de las bolsas..., incluso, sus espontáneas manifestaciones a testigos (no todos) sobre reconocimiento de tales hechos. Aunque en el juicio oral lo niegue, con sus propias especulaciones sobre la prueba vertida que no trascienden al extraordinario recurso formulado.

La recurrente pretende, en fin, sustituir la imparcial conclusión de instancia por la subjetiva suya. Siendo un elemento esencial a la declaración impugnada, el conocimiento cabal, certero y suficiente de la trabajadora de la obligación por el cargo de confianza que ostenta, incumplida, al pasar a pérdidas, ventas impagadas o no registrar productos cárnicos, en las fechas en que lo fue.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al artículo 110 de la citada LRJS. Solicitando la revocación de la recurrida y la declaración del despido improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Si, el mismo testigo cuyas declaraciones fundan el relato de la recurrida, declara que no puso en conocimiento de la empresa, con anterioridad, que sospechaba de su compañera, cuando otros testigos afirman que sí lo hizo. Incluso, toma fotografías de las bolsas. No comprobando la empresa a la salida de la actora del centro que llevaba los productos que se le imputan, no pagados. Siendo ese mismo testigo quien el día 14-11, derivó a 'pérdidas' las 'ventas'. Con la contradicción por testifical, por ella ofrecida frente a la propuesta por la empresa, de que no reconoció tales hechos. Testigo que, si no estaba en la tienda; tampoco, lo estaba la jefa de tienda. Aludiendo a que, tampoco, es creíble que fuese compañero por compañero del centro, despidiéndose en el momento de ser despedida por la empresa, reconociendo que había llevado a cabo hurto de productos.

Pretendiendo, de todo ello que, lo sucedido es que se despidió, por la comunicación empresarial; pero, por algo que no había hecho. Considerando vulnerado su principio a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Debiendo ser los hechos que fundan el despido comunicado, claros e inequívocos; además, de probados de forma que no quede duda de la comisión de tales hechos y su gravedad.

Aludiendo a que debería ser esencial y fundamental, dado el contenido de los imputados, haber comprobado la empresa el destino final de los productos. Lo que sucede, normalmente, cuando sospecha tales hechos, observando materialmente que intenta sacar productos de la empresa sin abonar su importe. Dando la empresa, aquí, por buenas las sospechas de otro empleado, sin comprobar su resultado final, de ser ciertas. Participando el testigo en los hechos del día 14-11; y, del día 29-11, no se ha producido el testimonio del trabajador al que supuestamente según D. Alexander, encargó el pedido. Ni los jefes de zona o tienda, tienen constancia, directa, de quien colocó las bolsas en la cámara y quien peso los productos; fundándose, solo, en la citada testifical.

Por todas, en STS/4ª de fecha 25-1-1999 (recurso de revisión núm. 1138/1998), se expresa: 'la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido' y que 'este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo- (...), y ello, en cuanto (...), 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia -entre otras, STC 18 de marzo de 1992 (RTC 199230)- la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente'.

En definitiva, no es dable aplicar en el presente caso el principio de presunción de inocencia. Sino que, en valoración de la carga de la prueba del art. 105.2 LRJS y concordantes, la magistrada de instancia ponderando el conjunto probatorio aportado por la demandada, ha considerado probados hechos suficientes y muy graves de los imputados en la carta de despido, justificadores de la sanción comunicada que conlleva la extinción contractual, sin derecho a indemnización de la empleada por quiebra de la confianza debida.

Carece de sentido invocar, por la recurrente, la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 de la CE que, en ningún caso, tendría aplicación. Ya que, no se trata de la imposición al recurrente de ninguna pena, sino sanción disciplinaria laboral. No siendo exigible en la instancia, la prueba mediante documento fehaciente de los hechos imputados, sino que tal material probatorio es el que requiere el recurrente en suplicación para alterar el relato de la recurrida. Porque 'la jurisdicción penal y la laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'( SSTC 24/1983, de 23 de febrero; 36/1985, de 8 de marzo y 62/1984, de 2 de mayo; y Auto TS/4ª de 1-10-2019, rec. 3784/2018).

Ninguna infracción a la tutela judicial efectiva se constata, tampoco, en la valoración de la instancia que no sirve a tener por ciertas las conclusiones de la parte recurrente, sobre la imparcial valoración de la instancia. No siendo identificable indefensión o tutela judicial, a tener por probados hechos que considera la parte recurrente.

Así, de dicho inalterado relato que parte de las declaraciones de partes, testigos, fotografías y documental aportada, se llega a la presunción judicial de que, con relación a los hechos imputados en la carta comunicada, la demandante, los días 14-11 y 29-11-2019, registra como 'pérdidas conocidas', 'ventas' de productos cárnicos. En concreto, el día 14-11, lo hace un empleado por indicación suya. Productos que se encontraban en la cámara frigorífica del establecimiento en bolsas que, además, contenían (por testifical y fotografías), otros productos cárnicos pesados y no registrados que detalla, sin abonar su importe. Con las pérdidas correlativas para la empresa del importe de todos estos productos.

Luego, actuación grave y culpable, como concluye la recurrida, por el operativo incumplido por la empleada, con cargo de confianza y sobre quien ningún otro empleado en el momento en que se realizan tales hechos tiene capacidad para su supervisión. Lo que fue detectado por declaraciones de testigos y sistema informático que registra las 'pérdidas conocidas' de cada día. Sustrayéndose al control de la empresa de la protección de sus bienes y productos, frente a actos fraudulentos de los empleados. Susceptible de sustentar despido disciplinario por sustracción de bienes de la empresa, con relación al art. 54.2.d) del ET y art. 44.3 y 5 del Convenio aplicable de detallistas de alimentación.

Considerando que la actora ha incurrido en trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, sancionado convencionalmente, como falta muy grave susceptible del despido comunicado, así como el robo, hurto o malversación cometidos a la empresa, dentro de las dependencias o durante la jornada de laboral.

Por lo tanto, siendo el relato fáctico de la instancia el que, también, funda esta resolución. Sin que sea admisible su relato, en valoración conjunta de la misma prueba practicada, incluida la aportada por la empresa al acto del juicio oral. De lo que la magistrada de instancia concluye se ha cumplimentado por la empresa su obligación del art. 105.2 LRJS de probar los hechos imputados. Siendo mera conjetura de parte del referido conjunto (incluidas fotografías, documental, declaraciones de partes y testigos que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado), que no ha sido así, sino que es imputable a la actuación de un testigo o inacción de la demandada. Tampoco se constata, la irrelevancia o falta de gravedad de los hechos, por la forma en que se sustrae al control de la propiedad empresarial.

Cuando, por un lado, en la recurrida se concluye que lo imputado se debe a una actuación voluntaria y consciente de la empleada; y, por otro, el cargo de confianza que precisamente le obliga a cumplir y hacer cumplir al resto de empleados la veracidad de las ventas o pérdidas registradas. Con el evidente riesgo empresarial, de no controlar o sancionar tales hechos, de la falta de control de sustraer bienes de la empresa sin abonar su importe. De difícil comprobación diaria dado el negocio y volumen de la empresa, dedicada, precisamente, a la venta de bienes y productos; e, imputada, quien debe controlar tales actuaciones contrarias al interés empresarial.

Acciones que, por lo demás, en la recurrida no se hacen recaer, exclusivamente, como pretende la recurrente, a declaración y actuación de un testigo, sino a un sistema de gestión y control informático de ventas y pérdidas que alertó de que algo sucedía en la sección de carnicería con las 'perdidas'. Actuaciones que, de no ser sancionadas, supondrían la pérdida de la empresa del importe de los productos sustraídos.

La causa del despido disciplinario notificada, la trasgresión de la buena fe contractual y malversación/apropiación de productos de la empresa, conlleva fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Siendo las sanciones previstas, entre otras, en el Convenio, la del despido. Sin posibilidad, salvo degradación de su gravedad, de aplicar otra que las elegidas de las posibles por la empresa en que reside la potestad disciplinaria ( STS, Sala 4ª, de 11-10-1993, rec. 3805/1992).

Todo ello, con relación al art. 54.2.d) del ET, supone la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET, que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador y cuyo incumplimiento justifica la extinción de la relación laboral por el empresario.

La falta imputada se entiende cometida, aunque no se acredite, incluso, la existencia de un lucro personal del trabajador (no se declara probado que fuese observada llevándose materialmente el producto de las pérdidas o no registrado); pues, basta con que se quebranten los deberes de fidelidad y lealtad en el trabajo. También, se admite la culpabilidad dolosa, negligente, imprudente e incluso por descuido, imputable al trabajador, no siendo necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por el empresario ( STS/4ª de 24-10-1990, EDJ 1990/9699). La doctrina jurisprudencial declara que al efecto deben valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica la pérdida de confianza por la trasgresión de la buena fe contractual que se impone al trabajador ( STS/4ª de 2-4-1987, EDJ 1987/2643).

Y, a tal efecto, procede la desestimación del recurso planteado por la trabajadora, como declara la magistrada de instancia, cuando la actuación probada por su trabajo como empleado de confianza en supermercado, tiene asignadas determinadas ordenes de trabajo por la demandada, como es el control y abono de los productos comprados en el establecimiento. Lo que evidencia su incumplimiento, sin circunstancias que pudieran aminorar su responsabilidad en lo imputado.

Ponderando tanto el sector en que se producen estos hechos, con la consiguiente desconfianza de la empresa en sus servicios y su ejecución frente a empleados, clientes y el patrimonial del importe detraído. Que implica un ánimo de vulnerar, con beneficio propio, la norma convencional impuesta. Que, en modo alguno carece de la trascendencia que niega. Lo que es una actuación justificadora de la falta de confianza de la empresa en la empleada, que autoriza la extinción de la relación laboral notificada sin derecho a indemnización. Puesto que es una causa de despido que autoriza la rescisión del contrato de trabajo por vulneración de uno de los deberes fundamentales en la ejecución del servicio.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

Y, en el supuesto que se examina hay abuso de confianza, pues la demandante utiliza su posición en la empresa para ocultar la apropiación de productos. Al considerar la realización de estos hechos imputados y probados, en contra, conscientemente, de las obligaciones impuestas por su empleadora. Como causa justa de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con independencia de la cuantía del perjuicio realmente producido.

Actuaciones de muy difícil seguimiento y control continuo o inmediato por la empresa, de ocultarse por la empleada en la forma en que se imputa en la carta y prueba por la demandada. Incompatibles con la seguridad de tráfico inherente, con repercusión evidente en el patrimonio de la empresa ( SSTS/4ª de 16-10- 1991, rec. 610/1990; 8-2-1991, RJ 1991817; 9-7-1990, RJ 19906080; 4-5-1990, RJ 19903959; 20-3-1989, RJ 19891887; 14-12-1988, RJ 19889615; 29-10-1988, RJ 19888176; y, 16-5-1985, RJ 19852717).

Aun aplicando la doctrina jurisprudencial alusiva a que deben ponderarse todas las circunstancias concretas, que concurran en una sanción por despido, de tal forma que, solo, las especialmente graves, autorizan la extinción de la relación contractual, sin derecho a indemnización para el trabajador. Al ser falta muy grave los hechos imputados y probados, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión de la instancia, que concluye la procedencia del despido comunicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Erica, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 22 de junio de 2020 (procd. 47/2020), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa SEMARK A.C. GROUP S.a., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0519 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0519 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.