Sentencia SOCIAL Nº 653/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00653/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001449

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000325 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000367 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Pedro Miguel

ABOGADO/A:ANA ISABEL TOME ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:CENTRO ODONTOLOGICO LASER DENTAL, S.L.

ABOGADO/A:VICTOR FERREIRA DOMINGUEZ

SENTENCIA Nº 653/22

En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000325/2022, formalizado por la Letrado Dª ANA ISABEL TOME ALVAREZ, en nombre y representación de Pedro Miguel, contra la sentencia número 393/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000367/2021, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a la empresa CENTRO ODONTOLOGICO LASER DENTAL SL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Miguel presentó demanda contra la empresa CENTRO ODONTOLOGICO LASER DENTAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2021, de fecha veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador inició relación laboral con la demandad el 2 de noviembre de 2017 con categoría de colaborador y en virtud de contrato temporal a tiempo parcial de 20 horas semanales, con una retribución de 410,73 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extras. Figuraba en el contrato que su cometido lo sería 'puesta a punto y actualización de ficheros de los pacientes antiguos'.

El 17 de marzo de 2021 causa incapacidad temporal siendo alta el 19 de marzo.

2º) En fecha 23 de abril de 2021 la empresa comunica carta de despido disciplinario. Obra en las actuaciones y se da pro reproducido en aras a la brevedad.

3º) Al actor se le encomendaba unos números diarios de pacientes usuarios para que efectuase llamada con objeto de una revisión. Igualmente, debía proceder a recuperar las citas de pacientes con fallos y rellamar a los pacientes que no acudían a la cita concertando una nueva. Debía hacer constar en el parte de trabajo diario en qué calidad obtenía las citas así como el número de pacientes llamados sin respuesta.

4º) Presentó preceptiva papeleta de conciliación resultando sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por D. Pedro Miguel frente a CENTRO ODOLONTOLÓGICO LASER DENTAL S.L. absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. El trabajador demandante en este procedimiento, don Pedro Miguel., recurre en suplicación la sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Social 4 de Gijón en los autos DSP 367/2021, por la que desestima la demanda de despido y reclamación de cantidad presentada por el mismo, en la que se pretendía la declaración de nulidad del despido o, en su caso, de improcedencia, así como a abonar la suma de 2.140 euros por los conceptos indemnizatorios, salariales y liquidatorios referidos en el escrito de demanda. En concreto se reclamaba la cantidad de 1.980 euros como indemnización por despido, más 160 euros correspondientes a 10 días de vacaciones.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, el primero se formula de acuerdo con el apartado a) del artículo 193 LRJS y tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; el segundo tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 193 c) de la LRJS; y el último pretende la revisión de los hechos declarados como probados en la sentencia de acuerdo con el Art. 193 b) de la LRJS. Se solicita la revocación de la sentencia impugnada y se acuerde que procede estimar íntegramente la demanda declarando nulo el despido, o subsidiariamente, improcedente con todas las demás consecuencias legales que de ello se derive e inherentes a la consiguiente declaración de nulidad del despido, o subsidiariamente improcedencia, con el abono, en su caso, de los conceptos indemnizatorios, salariales y liquidatorios referidos en la demanda con los intereses que se devenguen hasta su pago. No obstante el orden en que se formulan los motivos por la parte recurrente, procede por razones de carácter procesal acudir al orden en que aparecen los motivos de suplicación en el artículo 193 de la LRJS, analizándose entonces en primer lugar la nulidad de la sentencia, a continuación la revisión de los hechos declarados probados y, finalmente, la censura jurídica.

3. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, Centro Odontológico Láser Dental SL, que ha solicitado la desestimación íntegra del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Nulidad de la sentencia de instancia.

1. El primer motivo denuncia la infracción, por la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, en relación con los artículos 225.3 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera la parte recurrente que la sentencia incurre en una valoración arbitraria cuando no absurda de la prueba practicada en el procedimiento, por lo que procedería declarar la nulidad de la sentencia en lo que a la conclusión sobre la justificación por la demandada de los hechos achacados a mi patrocinado se refiere, y con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, en cualquier caso, dado que, a falta de dicha acreditación, el despido disciplinario se presenta como plenamente nulo o subsidiariamente improcedente.

2. El artículo 97.2 de la LRJS dispone que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Respecto a los elementos de convicción, el artículo 90.1 de la LRJS dispone que '... las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos'. Finalmente, en relación con la prueba testifical, el artículo 376 de la LEC manifiesta que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran.

El deber de motivación, en principio, 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión'( STC 14/1991), es decir, 'la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( SSTC 28/1994, 153/1995 y 32/1996).

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable, sino el de obtener, cuando se cumplen los requisitos procesales correspondientes, una resolución razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ( STC nº 86/2000, de 27 de marzo), con independencia de que esta sea favorable o desfavorable a los intereses del recurrente ( STC nº 114/1990, de 21 de junio). También ha dicho el Tribunal Constitucional en sentencia nº 11/1982, de 29 de marzo que 'el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho. Resolución que habrá de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Y que podrá ser de inadmisión, o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma'.

3. En el presente caso la sentencia de instancia cumple, razonablemente, los deberes de motivación y valoración correcta de la prueba. Dos son las tesis que se enfrentan en el proceso, la de la empresa, afirmando que el trabajador ha realizado los hechos que se le imputan en la carta de despido, y la del trabajador, aseverando que lo expuesto en la carta de despido es falso e incierto. Para acreditar cada una de estas posturas contrapuestas, las partes proponen la prueba que consideran más adecuada a sus intereses, que en este caso fueron las de interrogatorio, testifical y documental. La sentencia recoge la valoración que de esos medios de prueba ha llevado a cabo la magistrada a quo, quien ha otorgado mayor veracidad a la testigo propuesta por la parte demandada, coordinadora de la clínica, y se decanta por su narración de los hechos, y además explica las razones que le han llevado a rechazar la idoneidad de la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandante, entre ellas que se trata de trabajadoras que tienen demandas frente a la empresa y además no prestaron servicios durante el tiempo en el que se desarrollaron los hechos, por lo que cumple adecuadamente los mandatos legales en la materia, sin que la parte recurrente tenga derecho, como ya se ha expuesto, a obtener una decisión favorable a su tesis. Es por ello que el motivo se rechaza.

TERCERO.-Revisión de los hechos declarados probados.

1. La parte recurrente solicita en el motivo tercero del recurso la revisión de los hechos probados primero y tercero. Así interesa en primer lugar la adición de tres nuevos párrafos, citando como pruebas que autorizan la revisión los documentos 2, 5 y 6 aportados con la demanda, así como la prueba de interrogatorio de la parte demandada y las pruebas testificales que cita en el escrito de interposición del recurso. Se propone la siguiente redacción:

'Sin perjuicio de que aunque figuraba en el contrato que su cometido lo sería 'puesta a punto y actualización de ficheros de pacientes antiguos', no sólo realizaba este cometido sino que también realizaba en horario laboral otros cometidos que se le encargaban como publicitar a la empresa en ferias, certámenes y otros eventos como Mercaplana 2019 donde tuvo que disfrazarse de jugador de baloncesto y trabajar con niños, aún sin formación previa para ello; y en la Semana Negra de Gijón donde tuvo que disfrazarse de mecánico; sin perjuicio de tener que montar y desmontar stands de feria; cargar y descargar camiones, retirar el suelo y tuberías de una nave, etc., y cuando la empresa lanzó su línea estética se practicaron con el trabajador las técnicas de trasplante de pelo a efectos de que el personal se practicase en la mismas. Además de labores de tapicería en vehículos para el Señor Genaro al inicio de la relación laboral.

Y sin perjuicio de otras labores como modisto para la pareja del Sr. Genaro que también trabaja en la empresa, y su familia, la realización de confituras, que incluso se le encargaban en su tiempo personal y con sus propios materiales al no reunir el lugar de trabajo condiciones higiénicas y de salubridad para ello'.

'El trabajador tenía problemas de salud, estando enfermo de depresión, medicándose con fecha de prescripción 20/07/2020 (con revisión el 01/12/2021, con lorazepam y fluoxetina para combatir la depresión, y sin perjuicio de que el 17 de marzo de 2021 causa incapacidad temporal siendo alta el 19 de marzo de 2021 ante el temor de despido al haber sido despedidas otras compañeras tras un período de incapacidad temporal'.

Respecto a la revisión del hecho probado tercero, de acuerdo con el documento número 5 aportado con la demanda, así como el documento número 2 aportado por la parte demandada, interesa la adición del siguiente párrafo:

'Y sin perjuicio de todas las demás tareas; se incorporó tras el erte el 09/02/2021 al trabajo asignándole un lugar de trabajo insalubre e insano para el trabajador'.

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

4. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (Rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Se añade que, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1.653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

5. De acuerdo con lo expuesto no se admite la revisión del hecho probado primero porque se basa en pruebas que no autorizan la modificación, como son la de interrogatorio de parte y la prueba testifical, ya que como ha quedado expuesto únicamente las pruebas documental y pericial permiten la revisión del relato fáctico. Por otra parte ya en el hecho probado primero se consigna que el trabajador causó incapacidad temporal del 17 al 19 de marzo de 2021, sin que el documento 6 de la demanda acredite la depresión alegada, pues ese documento contiene la asistencia sanitaria prestada por una amigdalitis aguda pero no se diagnostica dolencia depresiva alguna.

Por lo que se refiere al hecho probado tercero, se admite parcialmente la revisión, únicamente en el extremo relativo a que el trabajador se incorporó al trabajo tras el ERTE. Los demás extremos de la redacción propuesta no se pueden incorporar al relato fáctico, ya que los documentos identificados no acreditan ni la realización de 'las demás tareas', ni que el lugar de trabajo sea insalubre e insano, pues esta calificación no puede extraerse de unas fotografías tomadas por el propio recurrente.

CUARTO.-Censura jurídica, correcta valoración de la prueba e imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en el recurso de suplicación.

1. Incurre la sentencia impugnada, a criterio de la parte recurrente, en infracción de lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del ET reguladores del despido disciplinario y de la Jurisprudencia que se cita en la exposición del motivo. Son tres los argumentos principales que utiliza la parte recurrente, a saber: el primero, que no se han acreditado los hechos del despido por parte de la empresa, que es quien tiene toda la carga probatoria en este extremo porque así se la ha impuesto el legislador, discutiendo nuevamente la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia; en segundo lugar se cita la doctrina gradualista en materia de despido, considerando que los hechos no revisten la entidad exigida por el artículo 54 del ET como para llegar al despido; por último, se alega la infracción de lo dispuesto en los Reales Decretos Ley 8 y 9/20, artículos 22 y 2 respectivamente, en cuanto determinan la posibilidad de declarar la nulidad de la extinción de la relación laboral en relación con los artículos 6.3 y 7 del Código Civil, y posteriormente el RDL 30/20 aplicado en relación al artículo 3 del Código civil, en cuanto se tiende a la preservación del empleo frente a la situación de pandemia, siendo nulo el despido, máxime cuando no han transcurrido ni 6 meses desde que el trabajador se incorpora del erte el 09/02/2021.

2. La discusión sobre la valoración de la prueba ya ha sido resuelta en el fundamento segundo de esta resolución, por lo que no cabe un nuevo examen de la cuestión. La sentencia de instancia considera acreditados los hechos reflejados en la carta de despido de acuerdo con la prueba documental y la testifical de la coordinadora de la clínica, exponiéndose en la recurrida que dicha trabajadora explicó en el juicio cómo habían llegado a conocer el falseamiento de los partes de trabajo que consta pormenorizadamente explicados en la carta de despido. Se rechaza por lo tanto esta censura jurídica.

3. La infracción de los artículos 22 y 2 de los respectivos RDL 8 y 9/2020, es una cuestión nueva que se plantea novedosamente en este recurso de suplicación, exponiendo el Tribunal Supremo en su sentencia de 23-04-2012, Recurso 77/2011, el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas .... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -).

En la demanda no se realiza alegación alguna al respecto, ya que en el hecho tercero se relatan los hechos relacionados con el ERTE en el que estuvo incluido el trabajador, si bien nada se dice que la extinción de la relación laboral se produjo dentro de los seis meses siguientes a su incorporación al trabajo tras el expediente de suspensión del contrato, por lo que la recurrida no analiza este extremo al no haber sido planteado oportunamente por la parte demandante, razón por lo que no se le puede achacar la infracción de una normativa que no fue alegada en tiempo por la recurrente. Analizar en esta alzada esas normas y, caso de estimar su infracción, condenar a la empresa en base a ello sería ciertamente sorpresivo y la colocaría en situación de indefensión. Se rechaza esta censura jurídica.

QUINTO.-Transgresión de la buena fe contractual, jurisprudencia.

1. A la hora de analizar la última censura jurídica planteada por la parte recurrente, hemos de citar la sentencia de esta Sala de 16-04-2019, Recurso 461/2109, en la que se exponía que Conforme una añeja doctrina de la Sala IV , ( SSTS de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992 ) '... Las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En concreto tratándose de la falta tipificada en el Art. Art. 54.2.d) del ET , que sanciona es 'la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, nos encontramos ante una causa compleja y de amplios contornos en la que se pueden incluir conductas muy variadas que entrañan incumplimientos del deber de buena fe contractual, deber que en el caso del contrato de trabajo viene impuesto en los Arts. 5.a ) y 20 del ET en conexión con otros deberes laborales; en todo caso, para el precepto que ampara la sanción litigiosa se trata de corregir conductas graves, trascendentes y dolosas.

Después de recordar los antecedentes jurisprudenciales y la doctrina de la Sala 1ª sobre el concepto de 'buena fe contractual', precisando, con cita de la STS de STS/I 15- junio-2009 (rec. 2660/2004 ) que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe', advierte la STS de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009 ) que determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, comporta:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.-Resolución.

1. En el presente caso el trabajador fue contratado el 2 de noviembre de 2017 a tiempo parcial de 20 horas semanales en régimen de obra y servicio determinado, para la 'puesta a punto y actualización de ficheros de los pacientes antiguos'. De acuerdo con la carta de despido cometió irregularidades en su trabajo los días 8, 9, 12, 14, 16 y 19 de abril de 2021. En resumen se le imputa que en unos casos conseguía citas de la franja de fichas indicada por la empresa y otras que no se comprendían en esa franja de clientes, en otros consignaba como cita propia la correspondiente a una llamada del paciente a la clínica, y en otros repetía en los partes de trabajo a pacientes del día anterior. También se expone el tiempo que empleaba en llamar y recitar pacientes.

2. Por esos hechos la empresa sanciona al trabajador, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, por fraude, deslealtad o abuso de confianza de las gestiones encomendadas, así como por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo. La sentencia de instancia se centra en el primer extremo pues nada dice de la disminución en el rendimiento del trabajo, cosa que por otra parte no resulta de la carta de despido pues no se indica el mínimo de llamadas que debía realizar el trabajador y el tiempo máximo que podía dedicar a cada una de ellas, por lo que se puede extraer una primera conclusión y es que resulta sancionado por unos hechos no verificados. Y analizada la otra conducta del trabajador por la que es sancionado, tomando en consideración la duración de la relación laboral, se estima que la sanción de despido es desproporcionada pues en una relación laboral que data del año 2017 únicamente se documentan irregularidades en el mes de abril de 2021. La empresa hace hincapié en el hecho de no atenerse en las citas a la franja de clientes propuesta para cada día, si bien no es menos cierto que se recogen en la carta de despido también citas de otros clientes, por lo que la empresa se beneficiaba de esta actuación irregular del trabajador ya que suponía la recuperación de pacientes antiguos que era el objeto de su contrato de trabajo. Por otra parte el consignar en el parte de trabajo como propias citas de pacientes que habían llamado a la clínica no puede tener la gravedad que pretende la empresa, pues de lo actuado parece deducirse que esas llamadas le eran transferidas al trabajador para atenderlas, lo que así hacía y lo trasladaba al parte de trabajo. En definitiva la conducta del trabajador se ajusta más a una incorrecta ejecución de los trabajos encomendados pero no a un fraude o deslealtad. Dado que, desde esta nueva perspectiva, no se ha acreditado una causa que justifique la extinción de la relación contractual, de conformidad con los artículos 55 y 56 ET procede la declaración de improcedencia del despido del recurrente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Así las cosas teniendo en cuenta la fecha de efectos de la extinción de la relación laboral, 22 de abril de 2021, como el salario mensual de 410,73 euros, resulta una indemnización a favor del trabajador de 1.559,65 euros.

El recurso ha de ser estimado parcialmente pues reclamándose expresamente el abono de los conceptos indemnizatorios, salariales y liquidatorios referidos en la demanda con los intereses que se devenguen hasta su pago, nada se argumenta respecto de las demás pretensiones deducidas en la demanda, en concreto los días de vacaciones reclamados, por lo que el silencio sobre este extremo debe entenderse como conformidad de la parte recurrente a la falta de pronunciamiento en la recurrida sobre el mismo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por la defensa de don Pedro Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón de fecha 22 de diciembre de 2021, dictada en los autos 367/2021, que se revoca, y se declara improcedente la extinción de la relación laboral que unía a las partes con efectos al 22 de abril de 2021, condenando la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de la extinción de la relación laboral, o el abono de una indemnización de 1.559,65 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de un salario mensual de 410,73 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.