Sentencia SOCIAL Nº 653/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1106/2021 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001106/2021

NIG: 3803844420200005074

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000653/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000628/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Isidora; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrente: COLEGIO PROFESIONAL DE EDUCADORES Y EDUCADORAS SOCIALES DE CANARIAS CEESCAN; Abogado: LUIS TALLO CABRERA

Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1106/2021, interpuesto por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y Dª. Isidora, frente a la Sentencia 208/2021, de 28 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 628/2020, sobre extinción de contrato temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Isidora se presentó el día 28 de julio de 2020 demanda frente al Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que había sido contratada por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias en noviembre de 2017, en virtud de contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto hacía referencia a un convenio entre las dos demandadas para la mejora del sistema educativo y de la educación social; la demandante consideraba que tal contrato temporal incurrió en fraude de ley, porque su objeto se refería a tareas propias y habituales en ambas demandadas; que además del actor, el Colegio demandado contrató a otros 31 educadores, en virtud de análogo contrato, no superando la plantilla de dicho demandado los 50 trabajadores; en abril de 2020 el demandante fue incluido en un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, con duración hasta el fin del estado de alarma, aunque a 21 de junio de 2020, tras concluir ese estado de alarma, la demandante se mantuvo en la situación de suspensión del contrato, hasta que el 30 de junio de 2020 se produjo la extinción del mismo invocando la empleadora finalización de la obra o servicio objeto del mismo. La demandante planteaba que había sido objeto de una cesión ilegal a la Consejería, ya que su trabajo era coordinado y organizado por el personal de la Consejería, la cual era también la que le facilitaba los medios de trabajo, realizando el demandante tareas de apoyo al profesorado. Planteaba a la vista de lo anterior que no podía darse por extinguido su contrato por finalización de la obra, además que la duración del contrato debía entenderse prorrogada por el mismo tiempo que hubiera durado la suspensión por fuerza mayor, pero que, además, el despido sería nulo, ya que afectó a más de 30 trabajadores, superándose los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que tendría que haberse seguido la tramitación de un despido colectivo. Aparte de ello, reclamaba las diferencias que consideraba le correspondían entre el salario que habría cobrado si hubiera sido contratada por la Consejería, y el que le pagaba el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el despido nulo o subsidiariamente improcedente, y además se condenara a las demandadas al pago de 11.958,24 euros, con el 10% en concepto de mora patronal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 628/2020, en fecha 22 de abril de 2021 se celebró juicio en el cual la parte actora rectificó el importe reclamado en concepto de diferencias, fijando el mismo en 9.267,63 euros. Las demandadas se opusieron a la demanda:

- La Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias alegó su falta de legitimación pasiva, porque nunca había sido empleadora de la demandante; subsidiariamente, negó la existencia de cesión ilegal, afirmando que toda la relación laboral de la demandante había sido con el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, en el marco de la realización de una experiencia piloto cuyo objeto era ver cómo se podía implantar en el marco educativo la figura del educador social; que los trabajadores contratados por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias no prestaban servicios para la Consejería, sino que actuaban conforme al plan programado por el Colegio, sin que el hecho de tener que realizarse esas funciones en los centros escolares y existir una cierta coordinación con la dirección de los centros equivalga a una cesión ilegal, ya que era el Colegio quien implantaba las instrucciones, controlaba la actividad del demandante, y le facilitaba formación y los medios materiales, y ejercitaba el poder de dirección. Afirmaba desconocer las incidencias de la relación laboral del demandante con el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, pero en cuanto a la alegación de nulidad del despido por no haberse tramitado como colectivo, señaló que el demandante partía de la premisa de haber incurrido los contratos temporales en fraude de ley, cuando solo 6 de los 36 trabajadores había presentado demanda, y los contratos de obra o servicio tendrían un objeto cierto y lícito. Negó que se adeudara diferencias salariales a la demandante, y que en todo caso, el vínculo sería discontinuo, de septiembre a junio. Solo de manera subsidiaria, indicó que de declararse improcedente el despido, optaba por la indemnización; y con respecto a las diferencias salariales, al no existir ningún educador social en la relación de puestos de trabajo, solo podría encuadrarse en el grupo III, categoría de 'profesor idóneo', y no se habrían ante ello producido diferencias retributivas.

- El Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias alegó que no se había producido ninguna cesión ilegal, al realizar el demandante una experiencia piloto para la Consejería, en el marco de un convenio, cuya coordinación y organización la llevaba a cabo el Colegio de Educadores Sociales, y que el objeto del convenio era comprobar la eficiencia de introducir la figura del educador social en el sistema educativo, para lo cual era necesaria una colaboración con los centros educativos, pero que eso no suponía una cesión ilegal, porque la organización y dirección de la actividad la asumía el Colegio Profesional, todo ello dirigido a cumplir el plan piloto y sin finalidad fraudulenta alguna. También negó que el contrato de trabajo temporal hubiera incurrido en fraude de ley, finalizando al vencer su última prórroga; y que aunque los trabajadores estuvieran en un expediente de suspensión de contratos por fuerza mayor, no era posible prorrogar la duración del contrato de obra o servicio determinado cuando no era posible la prórroga del mismo.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de abril de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Estimar parcialmente la demanda de despido presentada por doña Isidora contra Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias (CEESCAN), Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y FOGASA y, en consecuencia,

1. Declarar la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la actora por parte de las codemandadas.

2. Reconocer a doña Isidora la condición de trabajadora indefinida de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con antigüedad de 13 de noviembre de 2017, categoría de educadora social, Grupo II, con derecho a que se le aplique el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, incluido el pago de su salario.

3. Declarar la improcedencia del despido efectuado el 30 de junio de 2020, habiendo optado la empresa por la indemnización a la trabajadora, por lo que debe ser condenada al abono de 5629,74 euros en ese concepto. Declarando la extinción de la relación laboral.

4. Condenar, solidariamente, a las codemandadas a que abonen a la demandante, la cantidad de 8679,04 euros por las diferencias salariales entre el 1 de julio de 2019 y el 12 de abril de 2020. Estas cantidades deberán incrementarse en el 10% de mora patronal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- La Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y CEESCAN celebraron un convenio de colaboración el 22 de abril de 2017. Dicho convenio tenía como objeto establecer una estrecha colaboración entre la Consejería de Educación y Universidades y CEESCAN, interlocutor válido, para contribuir a la mejora del sistema educativo canario, aportando, desde la perspectiva de la educación social, un modelo de intervención para Canarias que sea estable y sostenible, fundamentado en el derecho del alumnado a una educación de calidad en una intervención Piloto Experimental. Este Convenio se acuerda para la colaboración técnica de las y los profesionales de CEESCAN en el establecimiento de objetivos educativos y actuando en actividades de formación y difusión de materiales, con una intervención en los entornos escolares, en diversos centros educativos no universitarios en todas las islas, con el objeto de pilotar experiencias concretas en los entornos educativos de modelos, estilos y criterios de intervención que mejoren la calidad de los procesos de enseñanza aprendizaje en contextos de especial dificultad.

En la cláusula segunda de dicho convenio se fijaban los términos de la colaboración de los profesionales de CEESCAN en las acciones de intervención socioeducativa en los centros educativos, contemplando como actuaciones de los educadores y educadoras sociales las siguientes:

- Favorecer, la implementación y experimentación de los programas de convivencia en el centro educativo y su entorno para la prevención y afrontamiento de la conflictividad escolar y la violencia infanto-juvenil. Creación de espacios y de equipos de trabajo en la búsqueda de nuevas estrategias de resolución positiva del conflicto, implementación y colaborando en propuestas de programas de prevención, seguimiento y del absentismo y fracaso escolar.

- Implementación, dinamización y evaluación de propuestas para fomentar las relaciones del centro con el entorno social en el que está encuadrado.

- Colaboración en la Planificación, coordinación y desarrollo de actividades complementarias y extra-escolares, actividades socioculturales contextualizadas que mejoren las relaciones centro-entorno y que propicien la creación de redes de comunicación estables.

- Información, orientación y asesoramiento al alumnado, la comunidad educativa y su entorno, en el desarrollo de programas socioeducativos y del desarrollo y participación en la elaboración del Plan Integral contra la Violencia Infanto-Juvenil (PICVIJ).

De forma particular, las obligaciones de las demandadas se recogen en las cláusulas quinta y sexta del indicado convenio:

Quinta.- Obligaciones de la Consejería de Educación y Universidades. La Consejería de Educación y Universidades se compromete en virtud del presente Convenio a las obligaciones que a continuación se detallan:

1. Sufragar la financiación de la ejecución del presente convenio de conformidad con lo establecido en la cláusula novena del mismo.

2. Seleccionar los centros educativos de canarias, donde realizarán sus actuaciones los educadores y educadoras sociales determinados, en horario y ubicación extraescolar.

3. Con carácter previo a la aprobación por la Consejería de Educación y Universidades de la estructura para la generalización en el futuro del perfil del educador/a social en los centros educativos, se dará traslado para su estudio y valoración al colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales, teniendo en cuenta siempre la aportación de la comisión de seguimiento

Sexta.- Obligaciones del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias (CEESCAN). El CEESCAN se compromete en virtud del presente convenio a las

obligaciones que a continuación se detallan:

1. Presentar la Memoria de la actividad realizada, producto de este Convenio a la finalización del mismo. 2. Comunicar a la Dirección General de Ordenación, Innovación y Promoción Educativa cualquier alteración que se produzca en las circunstancias y requisitos subjetivos y objetivos tenidos en cuenta para la formalización de este acuerdo. 3. Facilitar toda la información que le sea requerida por la DGOIPE relativa al cumplimiento de las acciones convenidas. 4. La colaboración en el diseño y elaboración del Plan Integral contra La Violencia Infanta Juvenil (PICVIJ), así como la puesta . en marcha de la experiencia piloto experimentada con las comunidades educativas y su entorno social. 5. Facilitar el personal técnico necesario para la ejecución de la experiencia piloto consistente en la contratación de 36 educadores sociales, así como la dirección, coordinación y supervisión de dicho personal. 6. Ejecutar los planes de formación adecuados, para .correcta gestión del trabajo diseñado en el presente Convenio.

Se preveía una duración inicial de un año (cláusula séptima). Folios 3 a 10 del ramo de prueba de la Consejería.

Mediante anexo de 28 de septiembre de 2018 se acordó la prórroga del convenio hasta el 31 de diciembre de 2019.

Folios 11 y 12.

Se celebró un nuevo anexo el 22 de enero de 2020, acordando la prórroga hasta el 30 de junio de 2020.

Folios 13 y 14 del ramo de prueba de la Consejería.

La Consejería publicó una serie de instrucciones el 29 de noviembre de 2017. Folios 20 a 37 del ramo de prueba de CEESCAN.

Segundo.- Como consecuencia del anterior convenio de colaboración, CEESCAN, que solo contaba en ese momento con dos trabajadores, de categoría administrativos (testifical de don Tomás) contrató a 36 educadores sociales, entre los que se encuentra la demandante, doña Isidora.

Fue contratada mediante contrato temporal de 13 de noviembre de 2017, de obra y servicio determinado, a jornada completa y con la categoría profesional de educador social (Grupo I). Se indicaba que el salario mensual sería de 1725,67 euros mensuales, incluyendo el salario base y prorrata de pagas extra. El objeto de la obra era 'Convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Universidades y el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias (CEESCAN), para la mejora del sistema educativo y de la educación social'.

Folios 42 a 47 del ramo de prueba de CEESCAN. Nóminas en folios 54 a 82.

No ostentaba la condición de representante de los trabajadores (no controvertido).

Tercero.- A partir del 13 de abril de 2020 los trabajadores iniciaron un período de suspensión temporal de los contratos de trabajo.

Folios 51 a 53 del ramo de prueba de CEESCAN.

Cuarto.- El 26 de junio de 2020 se entregó comunicación por CEESCAN a la demandante,

informando del fin de su contrato el 30 de junio de 2020, ante la imposibilidad de concertar una nueva prórroga del convenio de colaboración, cuyo contenido se da por reproducido. Se le entregó notificación de prefiniquito por importe de 2483,40 euros, que incluía las vacaciones no disfrutadas (560,53 euros) y la indemnización (1922,40 euros).

Folios 48 a 50 del ramo de prueba de CEESCAN.

Quinto.- Doña Isidora fue contratada para prestar servicios en el IES Punta Larga y el IES Güimar. Durante la prestación de sus servicios debía remitir unas memorias y seguimientos trimestrales a CEESCAN.

Folios 92 a 209 del ramo de prueba de CEESCAN.

Sexto.- Con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios, CEESCAN organizó unas jornadas con la totalidad de trabajadores contratados en las dos provincias. En dicha reunión se informó verbalmente a los trabajadores de cuáles eran sus funciones, de acuerdo con lo previsto en el convenio de colaboración. El resto de funciones deberían coordinarse directamente con el centro al que hubieran sido destinados. No se entregó a los trabajadores una copia de dicho convenio de colaboración.

Folios 211 y 212 del ramo de prueba de CEESCAN. Testifical de don Tomás.

Séptimo.- CEESCAN contrató a dos trabajadores como coordinadores provinciales del resto de educadores sociales. Una de ellas era doña Aurora. Ella servía de enlace entre los educadores sociales y la Consejería, a través de ' Camila'. Camila le daba instrucciones directas que debía comunicar al resto de trabajadores. Cualquier petición para realizar funciones no pactadas inicialmente debía ser comunicada por los trabajadores sociales a doña Aurora, quien pedía el visto bueno de Camila y solo entonces podía autorizar al trabajador solicitante.

Durante el primer año del convenio se celebraba, aproximadamente, una reunión al mes entre el coordinador y los trabajadores sociales. A partir de ese primer año se celebraron 2 o 3 anuales.

En el día a día de su trabajo los educadores sociales recibían las instrucciones y directrices del centro escolar en el que prestaran servicios. Solo se comunicaban con ella para incidencias o cuestiones extraordinarias.

Testifical de doña Aurora.

Octavo.- Una vez que doña Isidora llegó al IES Güimar tenía una serie de funciones genéricas, como atención al alumnado o reuniones de padres, que debían ser concretadas por el centro escolar.

Testifical de don Tomás, doña Aurora y doña Elisabeth.

Doña Isidora formaba parte de comisión de convivencia creada por el IES, que era coordinada por la Jefa de estudios. En esa comisión se decidía sobre qué alumnos o familias concretas iba a actuar doña Isidora, sin necesidad de dar cuenta a CEESCAN de la decisión ni de los resultados, que también eran valorados por la propia comisión. Se marcaba el trabajo semanalmente.

Testifical de doña Elisabeth.

Noveno.- Doña Isidora llevaba su propio portátil, pero el resto de material que utilizaba era del IES Güimar. No disponía de correo corporativo del centro.

Testifical de doña Elisabeth.

Los permisos, vacaciones o situaciones de incapacidad temporal eran directamente tramitados y gestionados por CEESCAN.

Testifical de doña Elisabeth y doña Aurora.

Décimo.- Los contratos de los 36 trabajadores contratados por CEESCAN finalizaron el 30 de junio de 2020, por idénticas causas que el de doña Isidora.

No controvertido.

Undécimo.- La categoría profesional de educador social no está recogida por el Convenio de personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Su anexo II incluye 5 grupos retributivos. El primero se aplica a quienes dispongan de título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente? el segundo a los titulados como ingenieros técnicos, diplomados, arquitectos técnicos, formación profesional de tercer grado o equivalente, incluye profesionales como profesor, maestro, logopeda o trabajador social? el tercero se reserva a quienes tienen título de bachillerato, formación profesional de segundo grado o equivalente, incluyendo a animadores, monitores o profesores de prácticas.

BOC 18/1992, de 6 de febrero.

Décimo Segundo.- En el año 2020, el salario base para el grupo II era de 1366,07 euros? para el grupo III de 1115,5 euros. El complemento de homologación era de 871,37 euros para el grupo II y 391,90 euros para el grupo III.

En el año 2019, el salario base para el grupo II era de 1336,01 euros? para el grupo III de 1090,95 euros. El complemento de homologación era de 852,19 euros para el grupo II y 383,27 euros para el grupo III.

Folios 96 y 97 del ramo de prueba de la parte actora'.

QUINTO.- Por parte de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y Dª. Isidora se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; el recurso de las demandadas ha sido impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 26 de octubre de 2021, los mismos fueron turnados, por reasignación, al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de octubre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 5º, pasa a decir: 'Doña Isidora fue contratada para prestar servicios en el marco del Convenio de Colaboración entre el CEESCAN y la Consejería, acordando que desarrollaría sus funciones en el el IES Punta Larga y el IES Güimar. Durante la prestación de sus servicios debía remitir unas memorias y seguimientos trimestrales a CEESCAN.

Folios 92 a 209 del ramo de prueba de CEESCAN'.

SEGUNDO.- La demandante fue contratada por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias en noviembre de 2017, mediante contrato de obra cuyo objeto declarado era un convenio de colaboración entre el colegio y la consejería de educación para la mejora del sistema educativo y de la educación social. En abril de 2020 la demandante fue incluida en un expediente de regulación temporal de empleo derivado de la crisis sanitaria motivada por la Covid-19, y en junio de 2020 se le extinguió su contrato, por finalización del convenio de colaboración que constituía su objeto. La demanda impugna el cese, planteando que se trata de un despido, en primer lugar porque afirma que fue objeto de una cesión ilegal a la Consejería, pero también por fraude de ley en el contrato temporal, porque tendría que haberse seguido un despido colectivo dado el número de trabajadores a los que se les extinguió el contrato en la misma fecha, y por haberse extinguido el contrato antes de la fecha prevista en el mismo, porque debía entenderse suspendida su duración máxima durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Declara la existencia de cesión ilegal, al concluir que la demandante realizaba su actividad bajo la dependencia y bajo la organización del personal del centro educativo, mientras que la coordinadora nombrada por el Colegio Profesional solo realizaba algunas reuniones (mensuales el primer año, y dos o tres al año con posterioridad) o se comunicaba con la demandante para cuestiones puntuales, así como que, aparte de un ordenador portátil, los medios materiales los facilitaba el centro educativo. Pero rechaza que el despido pueda considerarse colectivo, porque no constaba irregularidad en el resto de contratos temporales suscritos por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias. En cuanto a la reclamación acumulada de cantidad, reconoce a la demandante diferencias salariales. Todas las partes recurren en suplicación. La Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias pretenden la revocación total de la sentencia de instancia para que en su lugar la Sala dicte otra que desestime totalmente la demanda, y para ello la Consejería plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que el Colegio Profesional plantea dos motivos de censura jurídica, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, la demandante interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia para que el despido sea declarado nulo, deduciendo con este fin un motivo de revisión de hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La demandante ha impugnado los recursos de las demandadas, interesando que se desestimen los mismos. No se han presentado escritos de impugnación al recurso de la demandante.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- En el recurso de la Consejería de Educación la primera modificación fáctica que se plantea afecta al hecho probado 5º, para señalar en el mismo que la demandante no fue contratada para prestar servicios en unos concretos centros educativos, sino que prestó sus servicios en esos centros educativos, invocando en apoyo de esa revisión el convenio de colaboración suscrito entre las demandadas (no señalando folios), y el contrato de trabajo de la demandante, folios 42 a 47 del ramo de prueba del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, así como las nóminas que constan a los folios 54 a 82. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'Doña Isidora fue contratada para prestar servicios en el marco del Convenio de Colaboración entre el CEESCAN y la Consejería, acordando que desarrollaría sus funciones en el el IES Punta Larga y el IES Güimar. Durante la prestación de sus servicios debía remitir unas memorias y seguimientos trimestrales a CEESCAN.

Folios 92 a 209 del ramo de prueba de CEESCAN'.

SEXTO.- La revisión ha de admitirse, porque el error, o pobre técnica, en que ha incurrido la juzgadora en la redacción del hecho probado 5º resulta patente, porque en el contrato de trabajo no se especificaba que la prestación de servicios fuera a realizarse en un determinado centro educativo, como literalmente está diciendo el texto redactado por la juzgadora, sino que era 'itinerante por la zona socioeducativa asignada', y en el marco del convenio de colaboración con la Consejería.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la Consejería pretende que en el hecho probado 9º se haga constar que la demandante no tenía acceso ni al sistema informático del centro educativo, ni a la Red Medusa, empleada por la Consejería de Educación para los trabajadores de los centros escolares, así como que el centro no controlaba el horario de trabajo de la demandante, que ni fichaba, ni firmaba, ni tenía que justificar sus ausencias, y que la demandante acudía a reuniones de coordinación con la coordinadora nombrada por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias. Revisiones todas ellas que ampara en diversas pruebas testificales. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'Doña Isidora llevaba su propio portátil, no tenía acceso al sistema informático del centro, ni claves de acceso a la red Medusa, sistema informático, utilizado por la Consejería, para los trabajadores, en los centros escolares. El resto de material que utilizaba era del IES Güimar. No disponía de correo corporativo del centro. Testifical de doña Elisabeth.

Los permisos, vacaciones o situaciones de incapacidad temporal eran directamente tramitados y gestionados por CEESCAN.

El centro escolar no controlaba el horario de Dña. Isidora, que no fichaba, ni firmaba, ni eran controladas sus ausencias por el centro educativo.

Dña. Isidora acudía a reuniones con la coordinación del CEESCAN, por lo que no asistía al instituto esos días.

Testifical de doña Elisabeth y doña Aurora'.

OCTAVO.- No amparándose la revisión fáctica ni en prueba documental, ni en prueba pericial, que son los únicos medios de prueba hábiles a efectos del artículo 193.b, el motivo no puede ser estimado, porque la Sala no puede revisar los hechos probados de la sentencia de instancia llevando a cabo un nuevo examen de la prueba testifical, cuya valoración solo puede efectuarse por el juzgador de instancia.

NOVENO.- En tercer lugar, la Consejería pretende introducir un nuevo hecho probado, el 13º, en el que se relate la experiencia piloto objeto del convenio de colaboración, su objetivo, finalidad y conclusión. Cita al respecto los documentos número 5 y 6 del ramo de prueba de la Consejería, y testificales, con el siguiente propuesta de nuevo hecho probado: 'Para el desarrollo del Convenio de colaboración entre el CEESCAN y la Consejería de Educación, se llevó a cabo la experiencia piloto ESEC, para lo que los 36 educadores sociales contratados, debían realizar memorias e informes para el CEESCAN. La catedrática de la ULL, Dña. Silvia, realizó un informe de evaluación de la experiencia piloto ESEC, en base a las memorias e informes remitidos por los educadores del CEESCAN, en el que se concreta el objetivo del proyecto, que viene a seguir el ejemplo de comunidades como Extremadura, Castilla la Mancha o Andalucía. En dicho informe se valora el programa de la experiencia piloto, su desarrollo y su finalidad. Así mismo, valora el impacto del pilotaje, y las dificultades y competencias de estos profesionales dentro del sistema educativo Canario.

(Documento número cinco y seis del ramo de prueba de la Consejería y Testifical de D. Tomás).

La figura del educador social no existe en el sistema educativo canario, y es un figura nueva que nunca había estado en los centros escolares de Canarias.

(Documento dos del ramo de prueba de la Consejería, Testifical de D. Tomás y de Dña. Elisabeth)'.

DÉCIMO.- Los documentos que se invocan en el motivo consisten en informes sobre el programa 'Educación Social Escolar y Comunitaria', cuya extensión conjunta alcanza las 140 páginas. No se concreta por la recurrente en qué parte, exactamente, de esos informes se afirman de manera clara e incuestionable los datos de hecho que se pretende adicionar, y la impresión que tiene la Sala es que el somero resumen y conclusiones que se pretende incluir en el relato de hechos probados solo puede alcanzarse tras el examen global de esos dos documentos poniéndolos en relación con las testificales. En definitiva, se pretende llevar a cabo una valoración global de la prueba, inadmisible en suplicación, y eso impide que pueda acogerse el motivo.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar, la Consejería interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 14º, describiendo cuales eran las funciones que tenían que realizar los educadores sociales, basándose para ello en los mismos informes que constan como documentos 5 y 6 del ramo de prueba de esa recurrente. Y también que se haga constar que de los 36 educadores sociales contratados en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, solo 6 presentaron demanda por despido, en base a un certificado obrante como documento 1 del mismo ramo de prueba. El texto alternativo es el siguiente: 'Para desarrollar la experiencia piloto ESEC, en la que se estudiaba la viabilidad de la figura del educador social, dentro del sistema educativo canario, los educadores sociales contratados por el CEESCAN, debían estudiar diversos aspectos del sistema educativo y colaborar en distintas áreas para extraer las conclusiones del pilotaje. Para ello, y de forma no exhaustiva debían estudiar:

- Análisis de necesidades de estudiantes y familias con información e intervención con las familias en el absentismo escolar.

-Participación y dinamización de actividades sociocultarales en el entorno escolar.

-Educación para el ocio y el tiempo libre.

-Dinamización de recreo.

-Actividades y apoyo por las tardes.

-Acompañamiento, formación y asesoramiento al equipo docente en métodos y habilidades para gestionar los conflictos del aula.

-Aportaciones educativas desde la perspectiva social en los proyectos educativos del centro.

-Intervención socioeducativa con alumnado de otras culturas.

-Intervención socioeducativo con alumnado que por sus condiciones personales, familiares y sociales que presentaran dificultades.

(Documento número cinco y seis del ramo de prueba de la Consejería, y Testifical de D. Tomás.)

De los 36 trabajadores del CEESCAN, solo 6 han interpuesto acciones contra el cese, en la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

(Documento número uno del ramo de prueba de la Consejería)'.

DUODÉCIMO.- No puede admitirse la modificación. Dejando aparte que la designación de documento para la primera parte de la propuesta es extraordinariamente genérica (los documentos en cuestión tienen unas 140 páginas, y no se señala en cual de ellas se recoge el concreto texto que pretende adicionarse), y la mención de prueba testifical dentro de la propuesta denota que en cualquier caso los documentos no son suficientes por sí solos para poder concluir el dato que pretende introducirse, la utilidad y pertinencia de la adición es más que cuestionable, teniendo en cuenta que en el hecho probado 1º se recogen los objetivos generales del convenio de colaboración y que, la principal cuestión litigiosa si se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra, lo verdaderamente trascendente para resolver no es lo que la demandante se supone que tenía que hacer, sino lo que hacía en realidad y cómo lo hacía en realidad, sobre lo cual la sentencia recurrida se pronuncia en los hechos probados 6º a 9º. En cuanto al número de trabajadores que impugnaron por despido, aunque eso resulte de forma directa del documento invocado -que el mismo sea hábil a efectos de suplicación es discutible, porque evidentemente es un certificado emitido por la propia demandante con objeto de ser presentado en este procedimiento-, resulta en todo caso intrascendente, porque el éxito o fracaso de las pretensiones actoras no depende en absoluto del número de trabajadores que, en su misma situación, hayan impugnado por despido.

DECIMOTERCERO.- En el recurso de la trabajadora demandante, la única revisión de hechos probados que se plantea afecta al ordinal 2º del relato fáctico, 193,b HP 2º, para decir que los demás educadores contratados por el Colegio en noviembre de 2017 lo fueron con contratos de obra o servicio idénticos al de la demandante, amparándose en lo dicho en la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife al resolver el despido de otra trabajadora en las mismas circunstancias (folio 120 del ramo de prueba de la Consejería de Educación), y en las copias de comunicaciones de extinción de contrato temporal de los folios 56 a 58 del ramo de prueba de la parte actora. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'Como consecuencia del anterior convenio de colaboración, CEESCAN, que solo contaba en ese momento con dos trabajadores, de categoría administrativos (testifical de don Tomás) contrató a 36 educadores sociales, entre los que se encuentra la demandante, doña Isidora.

Los 36 educadores sociales fueron contratados mediante idéntico contrato temporal de 13 de noviembre de 2017, de obra y servicio determinado, a jornada completa y con la categoría profesional de educador social (Grupo 1). Se indicaba que el salario mensual sería de 1725,67 euros mensuales, incluyendo el salario base y prorrata de pagas extra. El objeto de la obra era 'Convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Universidades y el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias (CEESCAN), para la mejora del sistema educativo y de la educación social'.

DECIMOCUARTO.- No puede estimarse la propuesta. Efectivamente, en la sentencia de despido de otra trabajadora se afirma que los 36 contratos temporales eran 'idénticos', pero esa afirmación no se hizo en base al examen de todos y cada uno de tales contratos, sino en base a prueba testifical de personas que también declararon como testigos ante la juzgadora del Juzgado de lo Social número 1 y que, teniendo en cuenta la valoración claramente discrepante de sus testimonios en una y otra sentencia, no puede decirse que también hubieran afirmado en este procedimiento la identidad de objeto y causa entre todos los contratos, no pudiendo, por tanto, afirmarse que ha habido un error patente de valoración de la prueba. Y tampoco puede deducirse esa perfecta identidad entre el objeto y condiciones de los contratos de trabajo del mero examen de dos comunicaciones de extinción recibidas por otras trabajadoras. En cualquier caso, no parece ser especialmente controvertido que los educadores contratados por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias en 2017 lo fueron, todos ellos, con el objeto de dar cumplimiento al convenio de colaboración con la Consejería, lo que convierte en irrelevante la modificación interesada por la trabajadora recurrente.

DECIMOQUINTO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica planteados por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el de este tipo que se deduce en el recurso de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia estimatorio de la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, considerando la Consejería que eso supone infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia al respecto. En concreto, plantea que la sentencia ha analizado la cesión ilegal sin fijarse en la finalidad del convenio suscrito entre las demandadas, cuyo objetivo era determinar la viabilidad de insertar la figura del educador social dentro del sistema educativo; que para cumplir esa finalidad los trabajadores contratados por el Colegio Profesional tenían que acudir a diversos centros educativos, para llevar a cabo la experiencia piloto, y en observación directa del sistema educativo canario, extraer conclusiones relativas a como se podía desarrollar su figura en el ámbito educativo, para lo cual debían realizar sus programas y proyectos ya predeterminados antes de acudir al centro, adaptándolos al centro educativo en el que estuvieran, para ver como se podía mejorar el sistema educativo con su participación en diversas áreas. Que también se realizaron varias memorias, que dieron lugar al Informe de Evaluación de la experiencia piloto del ESEC: Niega que la demandante realizara labores para la Consejería, cubriendo ningún tipo de puesto de trabajo, sino que su labor dentro del proyecto piloto era detectar aquellas posibles mejoras en el sistema educativo, con un refuerzo en distintas unidades, con incidencia en la colaboración para el diseño de un Plan Integral contra la Violencia Infanto- Juvenil, así como la búsqueda de nuevas estrategias de resolución positiva de conflicto, estrategias en materia de control de absentismo y fracaso escolar, comunidades educativas con alumnos multiculturales, etc. Luego acusa a la juzgadora de interpretar de forma sesgada las declaraciones de los testigos, interpretando como existencia de coordinación del trabajo lo que era solamente adaptación de la actividad de la demandante a las circunstancias de cada centro. Y de ahí pasa a alegar que no se cumplen los requisitos de la cesión ilegal, porque el poder de dirección lo ejerció el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, indicándoles pautas concretas y dirigiendo su trabajo, en las reuniones de coordinación, e impartiendo formación a sus trabajadores; que el control horario también lo realizaba el codemandado, no los centros escolares; que los centros escolares no facilitaron a la demandante medios de producción; la demandante no realizaba funciones propias de la Consejería, precisamente porque la figura del educador social no existía, y vuelve a acusar a la sentencia de instancia de error palmario de valoración de la prueba al no constatar que la dirección y organización del trabajo lo llevaba a cabo el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, añadiendo que el mero hecho de realizarse la actividad en el ámbito físico del centro escolar no indica por sí solo cesión de mano de obra, y que otras sentencia de instancia han rechazado la existencia de cesión ilegal.

DECIMOSEXTO.- El segundo motivo del recurso del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias también denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia sobre cesión ilegal, y esencialmente resume y repite, en ocasiones de forma literal, los argumentos del recurso de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, respecto a cual era la finalidad del convenio de colaboración, la emisión de memorias, que el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias ejercía la dirección y control de la actividad indicando las pautas y la dirección del trabajo, para luego extraer las conclusiones del pilotaje, controlando el cumplimiento del horario y otorgando los permisos y demás condiciones sustanciales de trabajo, que no se usaban medios propios de la Consejería, ni la demandante realizaba funciones propias de otros trabajadores de la Consejería.

DECIMOSÉPTIMO.- Dada la esencial identidad de ambos motivos, procede examinar y resolver los mismos de manera conjunta. El invocado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tras establecer en su apartado 1 que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, dispone en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCTAVO.- Como señala la jurisprudencia - Sentencias de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011, entre otras-, ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio que constituye la cesión ilegal frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Si bien la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, por lo que la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

DECIMONOVENO.- En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Y, por su parte, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo de la parte actora, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010, no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

VIGÉSIMO.- Las sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de junio y 8 de septiembre de 2020 ( recursos 237/2018 y 25/2019) señalan que a efectos de analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal, ha de examinarse la concurrencia de lo que califica como un elemento objetivo y otro subjetivo. El primero 'supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria'. Mientras que el otro elemento, que se considera más subjetivo e intangible, 'está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad'.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La censura jurídica, en especial en el recurso de la Consejería, se construye, esencialmente, a espaldas de los hechos declarados probados, acudiendo en cambio a reiteradas acusaciones de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia y en inútiles intentos de proceder a una nueva valoración de la prueba testifical, como si la suplicación fuera un recurso que abriera una segunda instancia, en lugar de ser el recurso extraordinario que legalmente es y que obliga a la Sala a resolver si el Derecho sustantivo ha sido correctamente aplicado en instancia sujetándose a lo que conste en el relato de hechos probados, en su caso con las modificaciones planteadas al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que hayan sido estimadas -que en este caso son más bien pocas, y no muy relevantes-.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En hechos probados consta que el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias contrató a dos coordinadores provinciales (hecho probado 7º), que servían de enlace entre los educadores sociales y la Consejería, dando la responsable de la Consejería, identificada solamente como ' Camila' instrucciones directas que los coordinadores debían comunicar al resto de trabajadores, y también esa responsable de la Consejería era la que daba el visto bueno para realizar funciones no pactadas inicialmente. El Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias informó en una reunión a los educadores sociales, al comienzo de la prestación de los servicios, sobre cuales iban a ser sus funciones (hecho probado 6º), y aunque había reuniones periódicas entre los educadores y los coordinadores (hecho probado 7º, segundo párrafo), resulta que para el resto de funciones no detalladas en la reunión inicial la demandante debería coordinarse directamente con el centro para el que fuera destinada (hecho probado 6º), y de esta manera, en el hecho probado 8º se indica que funciones genéricas realizadas por la demandante, como atención al alumnado y reuniones de padres, eran concretadas con el centro escolar; de manera aún más contundente, en el último párrafo del hecho probado 7º se recoge que en el 'día a día de su trabajo los educadores sociales' (en realidad, solo la demandante, según especifica luego la juzgadora) 'recibían las instrucciones y directrices del centro escolar' en el que prestaba servicios, y solo se comunicaba con la coordinadora para incidencias o cuestiones extraordinarias; y en el segundo párrafo del hecho probado 8º, se afirma que la demandante formaba parte de una comisión de convivencia creada por el centro educativo, comisión que era coordinada por la Jefa de Estudios y que decidía sobre qué alumnos o familias iba a actuar la demandante, sin necesidad de dar cuenta al Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias de la decisión o de los resultados, que también eran valorados por la propia comisión. En cuanto a los medios materiales, se recoge en el hecho probado 9º que la demandante llevaba su propio portátil, pero el resto del material que utilizaba pertenecía al centro educativo, aunque no contaba con correo corporativo de dicho centro. En cuanto a las funciones asumidas por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, aparte de las reuniones a que se refieren los hechos probados 6º y 7º, lo único que consta expresamente probado es que tramitaba y gestionaba los permisos, vacaciones y procesos de incapacidad temporal (hecho probado 9º), y, presumiblemente, se encargaba del pago de las nóminas de la demandante.

VIGÉSIMO TERCERO.- Así pues, al contrario de lo ocurrido en otros asuntos conocidos por esta Sala de lo Social sobre el mismo convenio de colaboración entre el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, en el presente caso no se ha considerado probado que fuera el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias quien organizara, supervisara y controlara el trabajo de la demandante. Antes al contrario, la juzgadora de instancia ha considerado probado que era el personal de los centros educativos quien asumía, en la práctica, la organización, dirección y supervisión del trabajo de la demandante, con poca o ninguna intervención del Colegio Profesional. Es una situación en la que el empleador formal de la demandante no ejerció como verdadero empresario, sino como mero intermediario de mano de obra (asumiendo funciones propias de este tipo de intermediarios, como es el pago de las nóminas y la gestión de las vacaciones, permisos o bajas médicas), porque lo que era la organización y control material del trabajo de la demandante se llevaba a cabo por el personal de los centros educativos en los que fue destinada (mientras que en las sentencias anteriores conocidas por esta Sala, con respecto a otros trabajadores, se consideró probado el personal propio de la Consejería solamente tuvo una mínima coordinación inicial con los educadores sociales destinados a sus centros, realizando el Colegio Profesional la supervisión ordinaria de la actividad de sus trabajadores). Y teniendo en cuenta esa organización y dirección del trabajo de la demandante por el personal directivo de los centros educativos, la situación es calificable como cesión ilegal de mano de obra, sin que tal anomalía pueda quedar enervada por el hecho de que no existiera la figura de educador social en el organigrama de la Consejería o de sus centros educativos, más aún cuando la Consejería recurrente, en un sorprendente alegato (por lo claramente desfavorable que resulta a lo que se supone que está defendiendo) reconoce que las tareas de los educadores sociales se superponen con las propias de otros trabajadores como coordinadores, docentes, o trabajadores sociales. Con los hechos que se han declarado probados en el presente caso (y que, pese a la desafortunada forma de redactar de la juzgadora, han de entenderse referidos solo al concreto caso de la demandante y no de la totalidad de los educadores sociales contratados en 2017), en definitiva, no puede considerarse que la sentencia de instancia, al apreciar la existencia de cesión ilegal, haya conculcado el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de desarrollo del mismo, lo que ha de conducir a la desestimación de ambos motivos planteados por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, lo que implica la total desestimación del recurso de la Consejería.

VIGÉSIMO CUARTO.- Pasando ahora a resolver el primer motivo planteado en el recurso del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, en el mismo se denuncia aplicación incorrecta del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y ello amparándose en lo que el recurrente considera una contradicción interna de la sentencia, que por un lado declara en fundamentación jurídica improcedente el despido por falta de comunicación escrita y no justificarse las causas de la extinción, y por otro lado, en hechos probados, se indica la existencia de una comunicación escrita de finalización de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, el cual, señala el recurrente, no se ha declarado incurso en fraude de ley en la sentencia recurrida, alegando el recurrente que el citado contrato había alcanzado su duración máxima y no podía prorrogarse más allá del 30 de junio de 2020.

VIGÉSIMO QUINTO.- El motivo intenta aprovechar las evidentes deficiencias de redacción y de técnica jurídica de la sentencia de instancia. Efectivamente, la juzgadora omite todo pronunciamiento sobre si, abstracción hecha de la cesión ilegal de mano de obra que ha apreciado se produjo, el contrato de obra o servicio suscrito por la demandante tenía una causa de temporalidad lícita, aunque debe señalarse que, por lo que se razona en el fundamento de derecho 3º de la sentencia de instancia, la juzgadora no parece haber entendido que la causa de temporalidad expresada en los contratos de obra o servicios suscritos por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias en noviembre de 2017 fuera ilícita, asumiendo que si otros educadores sociales no fueron objeto de cesión ilegal, sus contratos temporales podían considerarse lícitamente extinguidos a la conclusión de la obra o servicio que constituía su objeto. En cualquier caso, la declaración de improcedencia del despido que se lleva a cabo en instancia no deriva de haberse estimado fraudulento el contrato de trabajo temporal suscrito por la demandante (por no concurrir causa de temporalidad desde el principio), sino que se hace, exclusivamente, por haberse apreciado que se produjo una cesión ilegal de mano de obra, con el consiguiente derecho de la demandante a ser considerada trabajadora por tiempo indefinido en la empresa cedente o cesionaria, y haber optado por permanecer en la Consejería. Y si se ha considerado que la demandante, como consecuencia de la cesión ilegal, debía tener la condición de trabajadora por tiempo indefinido en la Consejería demandada, entonces su contrato de trabajo no podía quedar válidamente extinguido simplemente aplicando la empresa cedente (el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias) la causa del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, porque no había relación laboral temporal de la demandante con el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias que extinguir, sino una relación laboral por tiempo indefinido con la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, siendo esta cesionaria la única que podía acordar la extinción del contrato de trabajo de la demandante si hubiera concurrido una causa lícita para ello. En definitiva, como consecuencia de la cesión ilegal, no podía considerarse causa lícita de extinción del contrato de trabajo, en aplicación del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, la finalización del convenio de colaboración que constituía su objeto, porque ni la relación laboral podía seguir considerándose temporal, ni que el empleador era el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado, lo que conduce a la total desestimación del recurso del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias.

VIGÉSIMO SEXTO.- Pasando a resolver los motivos de censura jurídica planteados por la trabajadora recurrente, en el primero de ellos denuncia infracción de los artículos 15.1 y 56 Estatuto de los Trabajadores, y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, insistiendo en que el contrato para obra o servicio que suscribió con el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias era fraudulento, porque el convenio de colaboración que constituía su objeto carecía de sustantividad y autonomía, ya que no puede serlo una mera referencia a la mejora del sistema educativo, que es una actividad propia y genuina de la consejería demandada; que el contrato tampoco identificaba suficientemente la obra o servicio que constituye el objeto contractual, y las tareas realizadas por la demandante, consistentes en talleres, charlas e intervenciones con familias y alumnos no tenían sustantividad ni autonomía dentro de la actividad habitual y ordinaria de las demandadas; y que no puede constituir objeto lícito del contrato el intento de de comprobar si la del educador (social) tenía cabida en los centros educativos de Canarias. Corolario de lo cual considera la demandante que como el contrato no tenía un objeto lícito, no podía darse por finalizado por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La sustancial identidad en los hechos, y la identidad en las cuestiones jurídicas planteadas, determinan que la Sala haya de aplicar el criterio de previas sentencias, de 16 de febrero de 2022, recurso 834/2021, y de 8 de abril de 2022, recurso 1131/2021, sobre análogo asunto. Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, es posible acudir a la contratación temporal para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Tiene declarado el Tribunal Supremo -Sentencia de 22 de abril de 2002-, que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial. En este mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, recurso 1128/2017, señala que para que un contrato sea verdaderamente temporal, 'no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala que son, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Con respecto a la cuestión de la identificación en el contrato, de manera suficiente, la causa de temporalidad, la identificación suficiente, con precisión y claridad, de la obra o el servicio que constituya el objeto del contrato, contemplada en el artículo 2.2.a) del Real Decreto 2720/1998, es una garantía instrumental para evitar la desnaturalización del contrato temporal, de modo que esa descripción del objeto ha de permitir al trabajador conocer de forma suficiente tanto los trabajos que va a ejecutar, como el lugar en el que se habría de llevar a cabo la prestación de servicios, e, indirectamente, la duración de esos trabajos, de manera que la correcta concreción de la obra o servicio en el contrato permitiría al trabajador identificar los casos en los que el contrato se está empleando de manera fraudulenta, por ser destinado a servicios, obras o trabajos distintos de los recogidos en el contrato, o en lugares diferentes, o para tareas que no son limitadas en el tiempo.

VIGÉSIMO NOVENO.- En el presente caso del hecho probado 2º se desprende que en el contrato suscrito entre las partes se precisó como objeto del contrato 'Convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Universidades y el Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de Canarias (CEESCAN) para la mejora del sistema educativo y de la educación social', y además que la demandante realizaría funciones de educadora social. Ese convenio de colaboración fue publicado en el 'Boletín Oficial de Canarias' el 4 de octubre de 2017, y su duración, fines, objetivos, y procedimientos, se detallan en el Hecho Probado 1º. Por escueta que pueda considerar la recurrente la mención del convenio de colaboración en el contrato de trabajo, que el contenido de ese convenio fuera de dominio público, al estar publicado en un diario oficial, ninguna dificultad o problema habría de tener la demandante para comprobar qué es lo que tenía que realizar al amparo de su contrato de trabajo, y la duración previsible del mismo, con lo que ninguna insuficiencia cabe imputar al contrato de trabajo a la hora de concretar la causa de temporalidad que justificaba el mismo.

TRIGÉSIMO.- Con respecto a la alegada falta de autonomía y sustantividad de las tareas, del hecho probado 1º se desprende que, como alegaron las demandadas en juicio, con el convenio de colaboración esencialmente se trataba de determinar si una figura, la de educadores sociales, hasta ese momento inexistente en el sistema educativo de Canarias, era necesaria y tenía cabida en la organización educativa, para lo cual se estableció una experiencia piloto en algunos centros educativos, en los que actuarían, durante la vigencia del convenio, algunos educadores sociales, elaborando el Colegio Profesional una memoria de la actividad desarrollada a la finalización del convenio. Ante ello, si resulta que hasta el inicio de esa experiencia piloto no existía la figura de los educadores sociales en los centros educativos de Canarias, mal puede considerarse que las tareas que específicamente podía desempeñar la actora, como educador social, fueran propias y ordinarias de la Consejería demandada; se trataba de un proyecto piloto, cuyo objetivo era realizar una experiencia de introducción de la figura del educador social en el sistema educativo, con la finalidad de comprobar la utilidad de la misma a fin de, eventualmente, establecerla con carácter permanente, en función, precisamente, de los resultados de esa experiencia piloto, tomando en cuenta tanto la memoria final que a la Consejería había de remitirle el Colegio, como las propias opiniones e informes que la Consejería recabara directamente de los centros educativos. La duración del contrato, además, fue inferior a tres años, con lo que tampoco puede decirse que, al menos a la fecha de la extinción contractual motivadora de la presente demanda de despido, la actividad se hubiera realizado por un tiempo lo suficientemente largo como para considerarla ya permanente en cualquiera de las empresas demandadas.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- No siendo la actividad objeto de contratación de la demandante habitual y permanente en la Consejería demandada, tampoco puede atribuirse tales caracteres con respecto al Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias, entre cuyas funciones normales y habituales no se encuentran la de la prestación directa de servicios de educación social, sino, como en cualquier colegio profesional, la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados ( artículo 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales), o velar por el adecuado nivel de calidad de las prestaciones profesionales de los colegiados promoviendo la formación y perfeccionamiento de los mismos; asegurar que la actividad de sus colegiados se someta, en todo caso, a las normas deontológicas de la profesión y a las requeridas por la sociedad a la que sirven; procurar la adecuada satisfacción de los intereses generales relacionados con el ejercicio de la respectiva profesión y colaborar con las Administraciones Públicas de Canarias en el ejercicio de sus competencias en los términos previstos en esta Ley ( artículo 18 de la Ley Canaria 10/1990, de 23 de mayo, de Colegios Profesionales). En modo alguno puede ante ello considerarse que la actividad del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias sea meramente prestar servicios a terceros, en los términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, recurso de unificación de doctrina 240/2018; o de 27 de enero, 2 de febrero y 3 de febrero de 2021, recursos 1613, 3379 y 4031/2018. En cualquier caso, la experiencia piloto no tenía por objeto el simple suministro de unos servicios que la empresa principal necesitaba de forma permanente, sino una finalidad concreta, la comprobación de la posible idoneidad o utilidad de una figura específica de educadores sociales en el ámbito educativo, lo cual habría de cumplirse una vez transcurrido el plazo de la experiencia piloto y extraídas las conclusiones correspondientes. En consecuencia, ha de rechazarse, como se ha rechazado implícitamente en la sentencia de instancia (la irregularidad apreciada por la juzgadora no derivaba de un carácter permanente y habitual de lo que era el objeto del contrato, sino de irregularidades producidas durante su ejecución en el concreto caso de la demandante), el alegado fraude de ley en el contrato temporal suscrito por la actora en noviembre de 2017, lo que ha de conducir a desestimar el motivo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En el segundo motivo de censura jurídica del recurso de la demandante se denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 51, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia de aplicación. Esencialmente, lo que plantea el recurrente es que la jurisprudencia -cita la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012, aparte de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y sentencias de la Sala de lo Social que no constituyen jurisprudencia-, las extinciones de contratos de trabajo temporales solo se excluyen del cómputo para determinar si hay o no un despido colectivo cuando la extinción del contrato temporal se ha producido regularmente, pero no cuando tal extinción se ha producido antes de la finalización de la obra, o cuando los contratos temporales, al haber incurrido en fraude de ley, han de considerarse indefinidos. Y que, aplicando lo anterior, como el mismo día 30 de junio de 2020 se produjo el cese de los 36 educadores contratados por el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias en virtud del mismo tipo de contrato y causas que la demandante, como ese contrato temporal estaba incurso en fraude de ley, las extinciones de los contratos por fin de obra eran improcedentes, y al superar los ceses los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, se tendría que haber acudido al despido colectivo para la válida extinción de los contratos, y no habiéndolo hecho así la demandada, el despido ha de considerarse nulo

TRIGÉSIMO TERCERO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021, recurso de casación ordinaria 92/2021: 'El despido colectivo de hecho, como hemos reiterado en múltiples sentencias, por todas STS 24 de enero de 2020, rec. 148/2019, es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET. La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013, consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que 'una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario', pero 'puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo' y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto.

A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

Así pues, partiendo del dato de que, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016, entendió que 'la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal'. Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) 'se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS' ( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec. 67/2018)'

TRIGÉSIMO CUARTO.- La aplicación de lo anterior determina que el motivo no pueda estimarse, porque las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de un despido colectivo de hecho se amparan en la existencia generalizada de un fraude de ley en las contrataciones temporales de los educadores sociales que fueron contratados por el Colegio Profesional en las mismas condiciones que la demandante, para la ejecución del proyecto piloto. Pero tal fraude no se ha considerado acreditado ni de forma general para todos esos trabajadores, ni en el caso particular de la demandante, aunque luego en el desempeño de su trabajo se hubiera terminado incurriendo en una situación calificada como cesión ilegal, que ni siquiera puede considerarse fue generalizada entre los educadores sociales objeto del programa piloto (la sentencia de instancia objeto de recurso es la única, de entre todas las dictadas en instancia en Tenerife, que ha apreciado tal cesión ilegal). Y, como admite la propia recurrente, si un contrato temporal en tiene causa lícita, y su extinción también fue lícita por corresponder a su duración máxima o desaparición de la causa de temporalidad que justificaba el contrato, entonces las extinciones del 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se pueden computar a efectos de despido colectivo. Lo que impide concluir que tal tipo de despido colectivo de hecho se haya producido en este caso, y por ello el motivo ha de ser desestimado, lo que también supone la desestimación del recurso de la demandante.

TRIGÉSIMO QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Gozando la parte actora vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita) de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas derivadas de su recurso. En cuanto a los recursos de las demandadas, atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros a cargo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y 300 a cargo del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentados por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, el Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y Dª. Isidora, frente a la Sentencia 208/2021, de 28 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 628/2020, sobre extinción de contrato temporal, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos a los recurrentes Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias y Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida, en cuantía de 400 euros a cargo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, y de 300 euros a cargo del Colegio Profesional de Educadores y Educadoras Sociales de Canarias. Sin expresa imposición de costas con respecto al recurso de la demandante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1106 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.