Sentencia SOCIAL Nº 6530/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5730/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

/RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001499
EMA
Recurso de Suplicación: 5730/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 12 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6530/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Teofilo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
DIRECCION014 de fecha 27 de junio de 2018, dictada en el procedimiento nº 188/2017 y siendo recurrido
DIRECCION000 . y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER
FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Teofilo frente a DIRECCION000 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por DESPIDO y declaro la PROCEDENCIA del acordado por la demandada con efectos 31.1.2017 y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados frente a ella.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Teofilo prestaba servicios para la demandada DIRECCION000 con antigüedad desde 29.5.2000 con la categoría profesional de director (branch manager) y percibiendo un salario bruto diario de 273,24.-€ día por todos los conceptos. (Hecho conforme -folio 96 a 102 de actuaciones-)

SEGUNDO.- En fecha 31.1.2017 la empresa demandada le notificó carta de despido disciplinario en la que se imputaba al actor o bien no haber realizado las visitas a clientes o bien no haberlas realizó en la hora y duración reportada en los días 26 de octubre, 8, 9 y 24 de noviembre y 7 de diciembre de 2016 y además se le imputa, haber presentado en dos ocasiones dos tickets de comida como gasto derivado de su prestación de servicios señalando que correspondía cada uno de ellos a una comida mantenida con un cliente, cuando en realidad no comió con ningún cliente de DIRECCION000 , así el dia 8 de noviembre presentó un ticket de restaurante por importe de 23.-€ indicando que correspondía a una comida de trabajo con el Sr. Ángel Daniel , perteneciente a la empresa ' DIRECCION001 ' y ese día comió con una persona que no era el Sr. Ángel Daniel y el 7 de diciembre presentó ticket de restaurante DIRECCION002 sito en DIRECCION003 por importe de 23,75.-€ indicando que correspondía a una comida con el Dr. Gral. De ' DIRECCION004 ' y se pudo constatar que ese día comió con la Sra. Ángela , empleada de la Empresa DIRECCION005 competidora directa de DIRECCION000 y no con el cliente. La empresa considera que el actor ha generado un importante perjuicio a la empresa al afectar el conocimiento real de los requerimientos de sus clientes y suponer una grave trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza cuando, además, su actividad profesional no ha generado nuevos proyectos estando por debajo del número de proyectos conseguidos por sus compañeros de trabajo. Se estima que los hechos son constitutivos de falta muy grave, tipificada en art. 37.3.3 y 37.2.2 de Convenio en correlación con art. 54.2 apartados b ) y d) de ET y se le impone la sanción de despido disciplinario. (Documento adjunto a escrito de demanda)

TERCERO.- El actor fue responsable de actividad en la oficina de Barcelona hasta febrero de 2016, fecha en que pasa a tener como actividad la promoción y comercialización de los productos de la empresa con cumplimiento de objetivo interrupción de una hora para comer) y disponía de libertad para planificar y organizar su agenda de visitas semanales. La empresa pone a disposición de los empleados el programa informático CRM (Customer RElation Manager) para organizar agenda y reportar el trabajo y resultado de las visitas realizadas -sistema de control de trabajo-, así como un teléfono de asistencia La empresa considera que el actor ha generado un importante perjuicio a la empresa al afectar el conocimiento real de los requerimientos de sus clientes y suponer una grave trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza cuando, además, su actividad profesional no ha generado nuevos proyectos estando por debajo del número de proyectos conseguidos por sus compañeros de trabajo. Se estima que los hechos son constitutivos de falta muy grave, tipificada en art. 37.3.3 y 37.2.2 de Convenio en correlación con art. 54.2 apartados b ) y d) de ET y se le impone la sanción de despido disciplinario. (Documento adjunto a escrito de demanda)

TERCERO.- El actor fue responsable de actividad en la oficina de Barcelona hasta febrero de 2016, fecha en que pasa a tener como actividad la promoción y comercialización de los productos de la empresa con cumplimiento de objetivos por incremento de ventas. Su horario de trabajo era de 8:30 a 17:30 horas (con interrupción de una hora para comer) y disponía de libertad para planificar y organizar su agenda de visitas semanales. La empresa pone a disposición de los empleados el programa informático CRM (Customer RElation Manager) para organizar agenda y reportar el trabajo y resultado de las visitas realizadas -sistema de control de trabajo-, así como un teléfono de asistencia técnica on-line y una dirección de correo electrónico para resolución de cuestiones técnicas. El trabajador introduce la programación de visitas a realizar (en programa CRM o bien en Outlook) y una vez realizadas debe reportar el resultado, con la posibilidad de modificar la agenda inicial y cancelar las visitas no realizadas. (Prueba testifical -declaración de Sr. Higinio , Sra. Daniela y Sr. Ildefonso -)

CUARTO.- El dia 26.10.2016 el actor realizó un informe sobre las visitas que tenía previstas en agenda y en el horario marcado, así hizo constar que: De 9 a 11,30: visitó a la empresa DIRECCION006 , asunto: compra de DIRECCION006 . Visita cara a cara. Reunión con el departamento de compras para cambiar contacto de DIRECCION000 y presentarme a Frida , la directora del dep. de compras en Barcelona.

Aproveché la ocasión para ver a Marino , director de Hardware del proyecto GEN2. Han terminado el primer ensayo y van a preparar un entorno de preproducción para empezar con la fiabilidad antes de definir la producción en masa. Les gustaría concertar reunión en Polonia todos juntos. Objetivo de la visita: revisión de cuentas/cliente QBR. De 14 a 14,30: Visita a Server reguladores de velocidad. Asunto: seguimiento de pedido plomo. Reunión cara a cara. El cliente todavía está pendiente de que se termine el proceso de aprobación.

Objetivo de la visita: nuevo producto/demo tecnología. De 15 a 16:30: Visita a DIRECCION007 . Declara haber mantenido reunión cara a cara con departamento de compras para alinear estrategia con su EMS DIRECCION025 y conocer mejor la decisión de la marca una vez que ha terminado el proyecto. Proveen el BoM a EMS y al final EMS decide pero mantiene el proveedor. Objetivo de la visita: revisión de cuentas/ cliente QBR. (folio 104 reverso, 105)

QUINTO.- Los días 8 y 9 de noviembre el actor reportó haber realizado las siguientes visitas con los comentarios que se reproducen sobre el resultado de las mismas: Dia 8 de noviembre : De 9:30 a 12 horas: DIRECCION008 . Declara haber mantenido reunión cara a cara con el objetivo de obtener más información sobre las partes del microchip que están comprando a avnet y que el programador está haciendo a través de EMS. Motivo de la visita: Oportunidad de negocio/propuesta. De 12 a 15 horas: DIRECCION001 . Declra haber mantenido reunión cara a cara. Asunto: DIRECCION017 . Volver a solicitar el presupuesto total anual para el próximo año que están preparando, pero lamentablemente quieren presentarlo como una licitación. A la espera ahora de recibirla y trabajar en el sentido adecuado. Motivo de la visita: Oportunidad de negocio/ propuesta (folio 106) Día 9 de noviembre : .De 9 a 10: DIRECCION001 . Asunto DIRECCION017 . Reunión cara a cara. Volver a solicitar el presupuesto total anual para el próximo año que están preparando, pero lamentablemente quieren presentarlo como una licitación. A la espera ahora de recibirla y trabajar en el sentido adecuado. Motivo de la visita: Oportunidad de negocio/ propuesta De 9:30 a 10:30: DIRECCION009 . Asunto: actualización DIRECCION023 . Reunión cara a cara. Revisar de nuevo la situación actual con el módulo wifi y también el MCU, deben migrar a la nueva tecnología pero mientras tanto quieren alcanzar un acuerdo con el más antiguo. Se reunirán con nuestra dirección en la feria electrónica y lo trataremos. Objetivo de la visita: Resolucion del problema. De 15 a 17 horas: DIRECCION010 . Asunto: presupuesto anual de DIRECCION010 . Reunión cara a cara. Primera reunión para negociar el presupuesto anual y ahora necesitamos preparar al 2ª visita para mejorar algunos precios que la competencia tiene mejores. Mientras tanto también necesitamos revisar el descuento porque se están quejando al comparar el descuento de la competencia. Deberiamos estudiar y revisar la estrategia para defender y crecer el próximo año. Objetivo de la visita: Revisión de cuentas/ cliente QBR (folios 107 y 108 de actuaciones)

SEXTO.- El día 24.11.2016 y 7.12.2016 el actor reportó haber realizado las siguientes visitas, realizando los comentarios que se reproduce: Dia 24 de noviembre : De 8 a 9 horas: DIRECCION011 . Asunto: cuestión del precio de DIRECCION011 . Reunión cara a cara. Negociada de nuevo la segunda visita con el presupuesto anual, hay algunas Opp sin podeos preparar un presupuesto especial al principio del próximo año cn la CPN, precios, MPQ y solo el plzao. Aproveché para resolver algunos problemas NXP con el precio del pedido.

Motivo de la visita: Oportunidad de negocio/propuesta. De 9 a 11 horas: DIRECCION012 . Asunto:entrega de muestras DIRECCION006 . Reunión cara a cara. En placa semi dev ya entregada y aproveché para hablar con Alonso y Juan Manuel en relación con DC/DC de, mientras tanto, y la nueva alternativa de Delta, una nueva franquicia. Hay posibilidades en el proyecto 2010-2 porque empezarán en 2018, mientras tanto intentaremos entrar con esta franquicia. Objetivo de la visita: Revisión de cuentas/cliente QBR. De 11:30 a 12:30: Servicios auxiliares de electromo. Asunto: DIRECCION022 . Reunión cara a los presupuestos y la visibilidad para el próximo año, están trabajando con TRQ, Merca, Ako, Quercus, Mepar y Varpe, pero todavía no tienen el presupuesto para el próximo año. Objetivo de la visita: oportunidad de negocio/propuesta. Dia 7 de diciembre : De 12 a 13 horas: DIRECCION009 Asunto: DIRECCION023 /TEF. Reunión cara a cara.

Situación complicada con DIRECCION023 y su EMS debido a la situación de producción actual porque TEF el EMS tiene más de 50000 EUR todavía en acciones y quieren devolver el módulo de wifi como DIRECCION023 . Nuestra postura frente a ambos es la misma, podemos colaborar con ellos, pero no podemos aceptarlo.

Estamos negociando esta reventa con Velocity, pero la oferta es demasiado baja. Ahora vamos a explicar a MCP para encontrar una solución a los tres lados. Objetivo de visita: Resolución de problemas. (folio 109 y 110 de las actuaciones) SEPTIMO.- Los días 26 de octubre, 8,9 y 24 de noviembre y 7 de diciembre el actorrealizó la siguiente actividad en las horas que constan en agenda de trabajo: Dia 26.10.2016:A las 9:05 abandona el domicilio y se dirige en su vehículo a la empresa DIRECCION006 donde llega a las 10:05 y tras 20 minutos abandona la sede de la empresa. Se desplaza hasta DIRECCION003 donde se reúne con la Sra. Ángela y ambos se dirigen a un bar donde permanecen hasta las 11:30 en que abandonan el establecimiento y se dirigen al vehículo del actor. El actor se dirige a la sede de la empresa demandada y posteriormente abandona la empresa y se dirige a su domicilio. A las 15:35 abandona el domicilio, recoge a dos personas mayores y se dirige al DIRECCION013 de DIRECCION014 donde permanecen hasta las 17:05 para finalmente dirigirse a su domicilio. Dia 8.11.2016: A las 9:30 abandona el domicilio y se desplaza hasta DIRECCION003 y se reúne con la Sra. Ángela y ambos entran en el supermercado DIRECCION015 donde realizan una compra.

Se despiden a las 11:15 y el actor se desplaza con su vehículo hasta la sede de la empresa demandada. A las 13:45 sale de la empresa y se dirige a un complejo deportivo en DIRECCION016 y a las 15:45 sale del complejo junto a un hombre y se dirige de nuevo a la empresa y a las 17:10 sale del centro de trabajo. Dia 9.11.2016: De las 8:20 a las 9 horas el actor visita la empresa DIRECCION017 en DIRECCION018 . De las 9:15 a las 10:10 horas permanece en la sede de la empresa DIRECCION000 en DIRECCION019 . Finalizada la visita acude al centro de trabajo, en el que permanece hasta las12:30 horas; se dirige a su domicilio donde permanece hasta las 15:35 en que se traslada a la sede de la empresa DIRECCION010 donde permanece desde las 16 horas hasta las 17:05 horas., hora en la que se dirige de nuevo a su domicilio Dia 24.11.2016: A las 9:35 horas se dirige a la empresa DIRECCION011 en L' DIRECCION020 donde permanece desde las 10 a las 10,15 horas. Se desplaza a DIRECCION021 accediendo a la empresa DIRECCION006 a las 10:40 horas y abandona la sedea las 11:05 horas. A las 11:20 horas llega a DIRECCION003 y accede al nº 337 de la CALLE000 (edificio de oficinas) donde permanece hasta las 12:20horas. Seguidamente se dirige a la empresa DIRECCION022 en DIRECCION020 . Donde permanece desde las 12:45 hasta las 13:05 horas y se dirige a su domicilio. A las 14 horas entra en el centro de trabajo que abandona a las 17:30 horas. Dia 7.12.2016: A las 8:45 horas accede a centro comercial Maquinista y sale a las 9:25 horas para dirigirse a su domicilio. A las 10.05 acompaña a su hijo al Instituto y a las 10.30 se dirige al HOSPITAL000 en DIRECCION014 que abandona a las 10:50 horas. Tras realizar una llamada telefónica se dirige a la empresa DIRECCION023 de DIRECCION019 donde permanece de 11:50 a 12:40horas. Finalizada la visita se dirige a DIRECCION003 , donde llega a las 13:30 y permanece en el interior del vehículo y fuera de él hasta que a las 14:28 horas se reúne con la Sra. Ángela y después de dar una vuelta por DIRECCION003 , sobre las 15:05, acuden a un restaurante de comida japonesa donde permanecen hasta las 16 horas. El actor se dirige a la sede de la empresa demandada hasta que a las 17:30 abandona el centro y se dirige a su domicilio.

(testifical detective en relación a imágenes de informe que se aportó a las actuaciones como doc. 1 ramo de prueba parte demandada y testifical Sra. Ángela ) OCTAVO.- El actor incluyó en la hoja de gastos del mes de noviembre la cantidad de 23,75.-€ en concepto de comida realizada en el restaurante ' DIRECCION002 ' sito en DIRECCION003 con el cliente DIRECCION023 el dia 7.12.2016. (Doc. nº 6 de ramo de prueba de la empresa demandada) NOVENO.- El actor presentó papeleta de conciliación por despido ante el Departament de Treball i Afers Socials, sección conciliaciones, el 14.2.2017, celebrándose el 6.3.2017 el oportuno acto conciliatorio que finalizó sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( DIRECCION000 ., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en materia de despido disciplinario, declarando la procedencia del despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 31 de enero de 2017. Disconforme con dicha resolución fórmula recurso de suplicación la representación letrada del trabajador demandante , cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida.

En el motivo de revisión fáctica se propone en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado décimo, con la siguiente redacción: ' Aumento de la facturación con los clientes del Sr. Teofilo del 14% en el último año. Folios 96 a 102. Nóminas con las comisiones aportadas por la parte demandada '. Que la Sala acepta por cuanto se trata de un hecho no discutido de contrario.

A continuación se pide la adición de un nuevo hecho probado, undécimo, con la siguiente redacción: ' La facturación de las empresas DIRECCION024 y DIRECCION025 desde verano de 2016 asciende a 177.247,52 euros (suma en el folio 147 de las facturas aportadas por la empresa demandada folios 7 a 95)' . Se acepta la adición a la vista de tal documental.

A renglón seguido se solicita la adición de un nuevo hecho probado, duodécimo, con la siguiente redacción: ' En fecha 16 de febrero de 2016 se firmó un acuerdo de novación del contrato entre la demandada y el actor, donde se le apartó (antes era Branch Manager, es decir, Director) de sus responsabilidades como responsable de la oficina de Barcelona, para dejarle únicamente funciones comerciales '. La Sala admite también esta adición, pues resulta de la documental invocada (folios 181 a 183).

Finalmente se postula la adición de otro nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, con la siguiente redacción: ' En diciembre de 2015 se realizó una investigación Meeting desde el Reino Unido respecto del trabajo del Sr. Teofilo . Se trata de una evaluación de su rendimiento, y finalizó sin infracción ni sanción alguna derivadas de dicha investigación '. Pretensión modificatoria que no se acepta, pues se basa en documento redactado en idioma inglés y no se ha acompañado, como exige el art. 144.1 LEC , traducción del mismo.



SEGUNDO .- En sede de censura jurídica se plantean varios motivos suplicatorios. Por evidentes razones de método hemos de ocuparnos en primer término del último motivo, en el que se alega la nulidad del informe de detective privado aportado por la parte demandada, ello por infracción del art. 11.1 LOPJ y de los artículos 10 y 18.1 CE . Se alega, en síntesis, que con la investigación privada aportada el proceso se están invadiendo tiempos de libre disposición del trabajador y ajenos al trabajo, apareciendo además en varias fotografías el hijo del actor, menor de edad, con lo que se atenta al derecho de intimidad y a la propia imagen del menor, por lo que la prueba es injustificada, desproporcionada y carece de los mínimos respetos a la intimidad y esfera personal del trabajador y demuestra un notable desajuste entre la finalidad perseguida, la utilidad, y la misma trayectoria no puesta en duda por la empresa, por lo que, en conclusión, esa prueba debería haber sido declarado nula en todo su contenido por desbordar sobremanera el derecho del trabajador.

En el escrito de impugnación del recurso se alega que este motivo debe ser rechazado de plano por ser procesalmente ex temporáneo. La prueba de detective privado fue propuesta y admitida por la juzgadora de instancia y practicada, sin que la parte actora hoy recurrente hubiera manifestado nada al respecto en el juicio oral.

Dicho lo cual, en los antecedentes de hecho de la sentencia del juzgado nada se dice sobre que la parte actora hubiera alegado que la prueba de detective privado hubiera supuesto una violación de derechos fundamentales o libertades públicas, tal como permite el artículo 90.2 de la LRJS . La sentencia se limita a decir que la actividad del actor en los días que se describen en la carta de despido ha quedado acreditada a través de la prueba testifical realizada por el detective privado, cuyo informe consta en autos. Nada más dice la sentencia sobre esta prueba y dado que no se alega en el recurso incongruencia omisiva, hay que concluir que la cuestión no fue planteada en la fase declarativa del proceso. Esta falta de impugnación de la prueba en tiempo y forma, como la falta de protesta ante la admisión y práctica de la misma, determina que el planteamiento novedoso de la cuestión en esta segunda instancia constituya una 'cuestión nueva' rechazable de plano, como así resolvió esta Sala en caso análogo en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 . Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario del recurso de suplicación y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida.

Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa ( STSJ Madrid 16-6-2017 ).

En todo caso cabe señalar que el artículo 265.5 de la LEC prevé la posibilidad de este medio de prueba al referirse a ' Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical '. El informe de autos está realizado por un profesional de la investigación privada, quien fue oído como testigo, todo ello como en otros muchos casos que llegan a esta Sala o al Tribunal Supremo (SSTS 19.7.1988 , 27.12.1989 , 7.3.1990 y 17.6.1996 , entre muchas otras). En la STS de 19.7.1989 se estudia un supuesto en el que, como aquí, se sostiene la vulneración del art. 18 de la CE con el argumento de que éste: '(...) ampara el derecho fundamental a la intimidad personal, entendiéndose, por el recurrente, que la utilización por la empresa del servicio de detectives privados para comprobar el incumplimiento de los deberes contractuales en que se apoya el despido de autos conculca el expresado derecho constitucional (...) El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42-e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa.' En nuestro caso no se advierte extra limitación en las fotografías en la medida en que se refieren a hechos relevantes para las pretensiones de la parte demandada atendido el objeto del juicio y de la controversia consistente en la prueba, y posterior valoración, del tipo de actividades realizadas por el actor fuera de la empresa. Tampoco puede afirmarse que el seguimiento por detective ordenado por la empresa sea una medida inidónea, innecesaria (no vemos otra medida para averiguar los hechos que pudiera haber utilizado la empresa antes de acabar contratando un detective, y antes que realizar investigaciones la propia empresa es mejor utilizar los servicios de un profesional) o desproporcionada (para esclarecer el supuesto engaño del que podía estar siendo víctima la empresa). En suma, la medida se muestra como proporcional, al no tratarse de una investigación caprichosa ordenada con el prohibido ánimo de satisfacer la curiosidad del empresario, por lo que se cumplirían los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, exigidos por la Jurisprudencia Constitucional ( STC de 18.5.2000 y las en ella citadas). Sin que la actuación del detective haya lesionado un bien jurídico que pudiera considerarse superior, esto es, no existe lesión del derecho a la intimidad. Las fotografías se toman en lugares públicos, dentro de su horario laboral (8:30 a 17:30 horas), en los que el actor llevaba a cabo actividades que quedan fuera de toda esfera doméstica, pues allí no llevaba a cabo ninguna actividad íntima. Ciertamente la investigación que nos ocupa se produjo en el ámbito privado. Ahora bien, ello resulta admitido por la doctrina jurisprudencial, que, a tal efecto, distingue entre el ámbito privado y el de la intimidad, el cual -este último- no resulta afectado por la investigación realizada, al no constar en el relato fáctico de la sentencia de instancia que las imágenes e información fuesen obtenidos en lugares reservados o en el domicilio, ni desprenderse de aquél que las actividades del actor tuvieran carácter íntimo. En definitiva, no estamos ante un ámbito estrictamente doméstico, dado que no se trata de unas dependencias donde desarrollen las personas allí presentes actividades inherentes a su intimidad y personalidad, como si se tratase de sus propios domicilios, caracterizados por la exclusividad y la exclusión.

En estas condiciones creemos que es desproporcionado afirmar que la investigación del detective viole los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del actor o de terceros que puedan aparecer en las imágenes captadas, más cuando la presencia en éstas de terceros sería meramente accesoria o secundaria y sus derechos quedarían en todo caso suficientemente protegidos con el deber de secreto profesional de los detectives, cuyos informes son absolutamente confidenciales y no constituyen fuentes de acceso público a efectos del tratamiento de sus datos personales. Por ello entendemos que esta prueba es lícita y pudo valorarla la Juez de instancia, junto con las demás pruebas practicadas en autos.



TERCERO .- Siguiendo ya el orden del recurso se alega en el primer motivo de derecho que la sentencia recurrida infringe lo previsto en el artículo 37.3.3 del Convenio Colectivo de aplicación. En el segundo se invoca infracción del art. 37.2.2 del mismo Convenio Colectivo . Y en el último motivo se alega infracción del art. 54.2.b ) y d) ET .

Se argumenta que el art. 37.3.3 del Convenio colectivo de trabajo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona para los años 2016 y 2017 considera falta muy grave sancionable con despido ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma '. Considera la parte recurrente que no se ha probado ni el fraude, ni la deslealtad, ni el abuso de confianza ni la realización de negociaciones de comercio o industria sin expresa autorización de la empresa y mucho menos competencia desleal en la actividad. Únicamente se han probado para la parte actora recurrente discrepancias entre las previsiones en la agenda del trabajador y los informes que constan en el programa CRM. Por otra parte, en el propio Convenio colectivo se establece que por faltas muy graves la sanción a imponer es la de suspensión de empleo y sueldo, y que únicamente procede el despido en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo. Se dice al respecto que la empresa no ha explicado los motivos por los cuales califica la falta en su grado máximo. En definitiva, se afirma que ni el juez ni la empresa han alegado los especiales motivos para fijar dentro de la infracción muy grave la graduación máxima. Según el trabajador solo existen discrepancias en la agenda que no han supuesto ningún perjuicio para la empresa y que en cuanto al gasto en restaurante por importe de 23,75 euros resulta una cantidad muy pequeña para calificar la infracción muy grave en su grado máximo.

La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar las cuestiones planteadas al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia. Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados, es dable concluir, como hace la Juzgadora de instancia, que: 1) El actor presentó partes de trabajo los días 26 de octubre, 8, 9 y 24 de noviembre y 7 de diciembre, que no coinciden con la realidad, pues en ellos se hizo constar que se desplazaba al domicilio de diferentes clientes y permanecía un tiempo determinado explicitando el resultado de las visitas cuando lo cierto es que, o bien no había realizado las visitas o bien éstas habían tenido una duración muy inferior a la que se manifestaba; 2) Que en el horario que reporta en agenda como dedicado a visitas profesionales en realidad llevaba a cabo gestiones particulares y desplazamientos a servicios médicos, centros comerciales y otras instituciones acompañado de familiares o amigos; y 3) Que el actor presentó una nota de gastos aportando recibo de la comida que mantuvo el día 7 de diciembre en un restaurante de DIRECCION003 con la Sra. Ángela , siendo que declaró a la empresa haber comido con el Sr. Federico (cliente DIRECCION023 ). Pues bien, esta premisa fáctica nos da cuenta de un falseamiento de datos en los partes de trabajo, que constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pues supone una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En lo que respecta en concreto al abuso de confianza y al quebrantamiento de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo, se ha declarado que ésta se traduce en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador y en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Los tribunales han definido la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general del derecho que impone un comportamiento definido por valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ). La transgresión de la buena fe constituye por tanto una actuación contraria a esos especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo conforme a los artículos 5.a ) y 20.2 del ET . El abuso de confianza a su vez constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas y confiadas por la empresa al trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 y 18 mayo 1987 ). En caso de quebrantamiento de esa buena fe, de la confianza que preside la relación laboral, la esencia de tal incumplimiento no está tanto en el daño causado o que se pueda causar, sino en el quebranto en sí de la buena fe depositada y de la lealtad debida.

La falsedad de los partes de trabajo atenta contra el principio de la buena fe contractual, pues la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño, ocultación o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza. No se trata en el caso de simples desajustes entre la realidad y la comunicación en el programa informático. Ninguna coincidencia con la realidad hay en lo reportado en el parte de trabajo 8 de noviembre de 2016. El actor indicó en el CRM haber visitado al cliente DIRECCION008 de las 9:30 hasta las 12 y de 12 a 15 horas al cliente DIRECCION001 , cuando en realidad abandonó su domicilio particular a las 9:30 y a las 10:00 se encontró con la Sra. Ángela en DIRECCION015 para realizar una compra, hasta las 11:15, dirigiéndose posteriormente a las 11:40 a la empresa demandada, de la que sale a las 13:45, dirigiéndose a un complejo deportivo en DIRECCION016 y a las 15:45 sale del mismo junto con un hombre y se dirige de nuevo a la empresa, saliendo a las 17:10 del centro de trabajo. Otro ejemplo de absoluta falta de correspondencia con la realidad lo constituye el parte de trabajo del día 26-10-2016, en el que el actor reporta hasta tres visitas presenciales a clientes, la primera de 9 a 11:30, la segunda de 14 a 14:30 y la tercera de 15 a 16:30, cuando lo cierto es que a las 9,05 abandona su domicilio, se dirige en su vehículo a la empresa DIRECCION006 , donde llega a las 10:05 y tras 20 minutos abandona la sede de la empresa, desplazándose hasta DIRECCION003 donde se reúne con la Sra. Ángela y ambos se dirigen a un bar donde permanecen hasta las 11:30 en que abandonan el establecimiento y se dirigen al vehículo del actor. El actor se dirigió seguidamente a la sede de la empresa demandada y posteriormente abandona la empresa y se dirige a su domicilio; y a las 15:35 abandona el domicilio, recoge a dos personas mayores y se dirige al DIRECCION013 de DIRECCION014 donde permanecen hasta las 17:05 para finalmente dirigirse a su domicilio. Otro ejemplo de falseamiento de la realidad es la inclusión como gasto de la suma de 23,75 euros que dice corresponder a una comida realizada en DIRECCION003 con el cliente DIRECCION023 , cuando en realidad el recurrente comió con la Sra.

Ángela .

El hecho de que el actor tenga capacidad de auto organización, pues se organizaba la agenda de trabajo y se fijaba las visitas a realizar durante la jornada de trabajo, no debe confundirse con ausencia de control, pues evidentemente debía comunicar a la empresa resúmenes o informes del resultado de las visitas realizadas, a través del sistema CRM. El falseamiento de los partes de trabajo lo que supone es obviar el control de la empresa, que al tener conocimiento de ello pierde lógicamente la confianza en el trabajador. Pero es que, además, no puede negarse que ello no tenga trascendencia para la empresa, pues amén de impedir el control del trabajo realizado, elemento esencial, la atención al cliente queda sin duda descuidada, al margen de que, además, se reclaman gastos a la empresa que no se corresponden con la realidad.



CUARTO .- Debemos por ello conservar la calificación de falta muy grave para la conducta del demandante. Y acto seguido entraremos a determinar si era merecedora del despido impuesto, para lo que es necesario calificar la falta en ese grado máximo que exige el Convenio colectivo y no debe olvidarse que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo, por lo que, como señala el TS en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ' las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente '.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2010 ha precisado que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

El TS entiende por lo expuesto que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento .

Dicho lo cual, la conducta del actor, aunque no constituya infracción del art. 37.2.2 del convenio (desobediencia) como se decía en la carta de despido, si lo es de su art. 37.3.3, y es para la Sala de máxima gravedad, pues incurre de lleno en una transgresión de la buena fe contractual, al falsear el trabajador consciente y voluntariamente los partes de trabajo remitidos a la empresa. La relación laboral, hemos dicho, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza. Lo relevante en el caso es que la conducta del actor hace que la empresa pierda la confianza en el mismo. En este sentido, como declaran las sentencias de esta Sala de 10-4-1995 y 26-6-1998 , el falseamiento de partes de trabajo o el indebido cobro de dietas han configurado tradicionalmente la vulneración del artículo 54.2.d) ET , en cuanto comportan una quiebra de confianza y la alteración de la conmutatividad que rige el contrato de trabajo, habiendo declarado ya más concretamente la jurisprudencia que lo realmente relevante en orden a calificar el despido 'es la conducta del actor consistente en falsear las declaraciones contenidas en los informes de gestión, relacionando en ellas visitas profesionales no realizadas, y ello unido a la ocasional percepción indebida de las dietas por abandono de la ruta, configura un quebrantamiento de la buena fe contractual cuya gravedad no puede desconocerse si se tiene en cuenta la pérdida de confianza que la misma comporta, especialmente tratándose de una relación en la que, dadas las características del trabajo concertado, no existe un control directo de la prestación del trabajo por la empresa y el empleador ha de remitirse a las declaraciones del propio trabajador en la programación y dirección de la actividad comercial' ( STS 11 julio 1989 ). La gravedad de los hechos en el presente caso no puede quedar desvirtuada o atenuada por la antigüedad del actor o por la falta de constancia de sanciones anteriores, ni tampoco por la inexistencia de perjuicio económico para la empresa, pues la jurisprudencia de forma reiterada ha señalado que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza no exigen la causación de un daño, siendo suficiente la vulneración de la lealtad debida y de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y significadamente en la relación laboral ( STS 9 diciembre 1987 ). El actor tenía facultad para organizar su trabajo y las visitas a clientes, pero no para falsear partes y ocultar de ese modo a la empresa el trabajo verdaderamente realizado. Y no se trata de una conducta aislada sino repetida, pues afecta a los partes de trabajo de 5 días, lo que abunda en su gravedad, a lo que hay que añadir que las facultades organizativas que tenía el actor precisamente agravan la conducta del mismo y rompen la confianza que la empresa había puesto en la realización de sus funciones. A lo que hemos de añadir que hay múltiples sentencias, además de las citadas de esta Sala, que consideran constitutivo de despido procedente el falseamiento de partes de trabajo, como las del TSJ Comunidad Valenciana de 15-5-2003 y 7-10-2005, la del TSJ País Vasco de 3-3-2015 , la TSJ Extremadura de 21-3-2002 y la del TSJ Castilla y León (Valladolid) de 4-9-2001 , entre otras, por lo que, inapreciables las infracciones denunciadas, procede confirmar la procedencia del cese y la desestimación del recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Teofilo contra la sentencia de 27 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de DIRECCION014 en sus autos de despido nº 188/2017, y en su consecuencia confirmamos dicha resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.