Sentencia Social Nº 654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1901/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1901/2012

Sentencia Nº 654/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a once de abril de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por RESIDUOS DE MELILLA S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Benigno sobre Cantidad siendo demandado VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (VIDA-CAIXA) y RESIDUOS DE MELILLA S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/06/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Benigno ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde 15 de julio de 1983 con categoría de oficial de primera.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 29 de mayo de 2009 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con constancia expresa de previsión de mejoría que permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

TERCERO.- Por el actor se ejercitó ante este juzgado mediante demanda de 27 de octubre de 2009 pretensión idéntica a la formulada en las presentes actuaciones, que se desestimó por sentencia de 12 de abril de 2010 en los autos 434/2009, fundamentando el fallo en el fundamento jurídico 4º que establece que 'a la luz de la expuesta doctrina jurisprudencial, no cabe duda que la situación fáctica que se nos presente es la prevista por el precitado art. 48.2 del ET , es decir, de suspensión del contrato de trabajo del actor hasta el 7 de noviembre de 2010. A partir de este dato, cabe cuestionarse si el art. 35 del Convenio Colectivo condiciona la indemnización por incapacidad permanente únicamente a la declaración de esa situación o, por el contrario, debe entenderse supeditada a la definitiva extinción del contrato o, lo que es igual, a la irreversibilidad de la situación de incapacidad permanente.

La anterior doctrina jurisprudencial establece esta última supeditación con carácter general. En el caso concreto que nos ocupa, la Comisión Paritaria del Convenio también interpreta el art. 35 en ese sentido. Y, finalmente, si conforme al art. 1281 del Código Civil los contratos deben ser interpretados de acuerdo con la intención de las partes y a tenor del art. 1282 del mismo, 'para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato', la redacción del art. 24 del IV Convenio Colectivo , en vigor en el momento actual, constituye un claro exponente de cual fue el sentido que pretendió darse a la norma convencional cuya aplicación aquí se suscita.

No es posible, por tanto, estimar la pretensión que se formula en la demanda.'

CUARTO.- Por resolución del INSS de 29 de noviembre de 2010 se acordó mantener el grado de incapacidad ya acordado, sin mención alguna a una posible mejoría, sino a la genérica mejoría o agravación del estado a revisar en 2013.

QUINTO.- El arta. 35 del III Convenio Colectivo de RESIDUOS DE MELILLA, S.A., vigente el 29 de mayo de 2009, publicado en el BOME nº 4139, de fecha 16 de noviembre de 2004, establece que 'la empresa contratará un seguro colectivo De vida y correrá con el coste de las primas,. Los valores de capital asegurador serán: muerte, 21.000 €; invalidez permanente, 39.000 €.'

SEXTO.- Con fecha 9 de marzo de 2010, fue publicado en el BOME nº 4693 el IV Convenio Colectivo de RESIDUOS DE MELILLA S.A., cuyo art. 24 dispone: 'La empresa contratará un seguro colectivo que cubrirá a los trabajadores en activo en la Planta Incineradota por las contingencias y los importes que, con efectos desde la firma del Convenio, se indican a continuación:

-Muerte: 21.000 €

-Incapacidad permanente absoluta: 39.000 €

-Incapacidad permanente total: 20.000 €

Para tener derecho a la percepción de las sumas indicadas, es requisito imprescindible en los supuestos de incapacidad permanente, causar baja definitiva en la plantilla de la Empresa.'

SEPTIMO.- REMESA contrató póliza de seguro nº 806.759 de seguro de vida colectivo con VIDACAIXA, con efectos de 18 de mayo de 2006 por la que se cubrían el fallecimiento por cualquier causa y la incapacidad permanente absoluta de acuerdo con el 'Inicio de contrato de seguro', refiriéndose el art. 4 de las condiciones particulares como riesgos complementarios a 'la incapacidad permanente absoluta' y el art. 5 estableciendo una suma asegurada de 39.000 €, ampliándose la póliza por apéndice con efecto de 1 de julio de 2009 por el que se sustituía la prestación de incapacidad permanente absoluta por la incapacidad permanente total, apareciendo el actor cubierto por la póliza citada en caso de fallecimiento por cualquier causa e incapacidad permanente absoluta a fecha de 18 de mayo de 2008. El 20 de abril se establecía un suplemento de modificación a la póliza, por la que se adaptaba el seguro a las contingencias y cuantías del art. 35 del IV Convenio Colectivo de RESIDUOS DE MELILLA S .A.

OCTAVO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional el abono de la indemnización como consecuencia de haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y en concepto de mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo aplicable, obteniendo suerte favorable parcial en la instancia al condenar la sentencia recaída a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 39.000 € en concepto de mejora voluntaria convencional absolviendo a la Cía de seguros codemandada.

SEGUNDO:Frente a la sentencia estimatoria parcial de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por mejora voluntaria, se alza la empresa demandada en Recurso de suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un triple motivo de censura jurídica por correcto cauce procesal del art. 193.c) de la Ley Procesal Laboral en el que solicita la revisión del derecho aplicado denunciando la infracción del art. 222.4 y 400 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , 35 del III convenio colectivo aplicable de la empresa demandada en relación con el 24 del IV y doctrina judicial que cita, solicitando la absolución de la demanda.

TERCERO:La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada a determinar el contenido de la mejora voluntaria reclamada y la imputación de responsabilidades en el abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo aplicable, debiendo determinarse si estaba asegurada por la póliza suscrita el abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo aplicable como pretende la parte recurrente en cuyo caso la imputación de responsabilidades sería a cargo de la Cía de seguros demandada, o más bien como alega la parte recurrida y la sentencia recaída en la instancia no estaba asegurada por póliza de seguro en la fecha del hecho causante en cuyo caso la imputación de responsabilidades sería a cargo de la empresa demandada, toda vez que no se discute en esta vía el derecho a la mejora voluntaria indicada aunque sí su extensión y la imputación de responsabilidades al solicitar la parte recurrente la absolución al estar incluido el riesgo en la póliza de seguro contratada y estar en vigor.

Como se ha dicho por esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 971/2.003 de 22-5-03 dictada en Recurso de Suplicación 568/2.003 y 1073/2004 de 19-5-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 166/2004 , en cuanto al tema del hecho causante de las mejoras voluntarias la doctrina jurisprudencial declaraba que estas mejoras voluntarias participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social, y que, por ende, debe aceptarse como regla general que el hecho causante viene constituido, al igual que ocurre con éstas, por el dictamen propuesta del EVI, aunque, como ocurre igualmente con las prestaciones de la Seguridad Social, admite excepciones en supuestos en que las lesiones han quedado fijadas en un momento anterior con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes.

Pero aquella línea jurisprudencial sobre el hecho causante en supuestos derivados de accidente de trabajo ha variado a partir de la STS de 1-2- 2000, y ya con reiterada y consolidada doctrina el Tribunal Supremo en varias Sentencias, referidas a mejoras voluntarias, entre otras en las de 24-5-00 y 20-7-00 , ha declarado que ha de tomarse como fecha de efectividad de la cobertura a efectos de determinación de la entidad aseguradora responsable la fecha del accidente y no la del dictamen del EVI, pues lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, con la inclusión en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas derivadas de aquella contingencia, por lo que la entidad con la que está vigente la cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuencias dañosas que puedan derivarse de éste.

Sin embargo, esta Sala ha declarado en Sentencias nº 1927/01 de 23-11-2.001 , 1.081/2.002 de 4-6-02 y 971/2.003 de 22-5-03 , con relación a caso similar, que 'estos criterios generales sobre la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social han sido matizados por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando en el Convenio Colectivo o en el contrato de seguro que regulan e implantan la mejora voluntaria se especifique otro hecho causante diferente, habrá de estarse a lo que establezca la norma paccionada ( sentencias de 20 de abril de 1994 y 23 de junio de 1995 )'.

Y en el mismo sentido, se recoge doctrina sobre las mejoras voluntarias, entre otras, en las sentencias de la Sala nº 1564/04 de 22-7-04 en Recurso de Suplicación nº 906/04 y nº 1.102/09 en Recurso de Suplicación nº 2681/08 , en las que se declara que las mejoras voluntarias tienden a ampliar el campo de cobertura de la asistencia de Seguridad Social. Determinados riesgos son paliados por el sistema público, y la mejora voluntaria quiere ampliarlo. Su fuente u origen está en el pacto colectivo o individual, y lógicamente se incorpora al contrato de trabajo, siendo un elemento bilateral del mismo, de imposible modificación, salvo concertación al efecto, por el empresario que la constituye. Estos extremos implican que deba interpretarse el pacto dentro de su contexto, y atendiendo a las normas interpretativas que primordialmente establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . A este respecto el primer precepto alude a la literalidad ajustada al voluntarismo de las partes, en un engarce con su intención. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 17 (RJ 1997 2556) y 20 de marzo (RJ 19972591 ), y 5 de junio de 1997 (RJ 19974628), al proclamar que, según se desprende de los artículos 21 y 181 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 19741482; NDL 27361), artículos 39 y 191 y siguientes del vigente Texto Refundido de 1994, es claro que las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras (voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social), además de estos preceptos y disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenios colectivos, contrato individual o decisión unilateral del empresario, y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora que se expresan en el convenio o acto que los crea o constituye, para saber cuáles son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta, es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que las han establecido o instaurado. Ante la distinta definición de los grados de invalidez permanente en la póliza y el Régimen Legal, ha de estarse a lo pactado en el contrato de seguro, si bien, en caso de silencio u oscuridad, en los riesgos o contingencias protegidos, deben ser tenidos en cuenta los conceptos de las mismas fijados en el sistema de Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril [RJ 19952923 ] y 10 de julio de 1995 [RJ 19955915 ], 27 de septiembre [RJ 19966909 ], y 22 de noviembre de 1996 [RJ 19968719]). La doctrina ha puesto de manifiesto que el conceptuar como mejoras voluntarias y directas de Seguridad Social las prestaciones concertadas en contrato de seguro con causa en convenio colectivo, en contrato individual de trabajo, o por voluntad unilateral del empresario, tiene como consecuencia inmediata la aplicación a la relación aseguratoria de las disposiciones legales e institutos jurídicos que conforman el Derecho de la Seguridad Social, pues en definitiva el objeto del contrato de seguro no es otro que aquellas mejoras voluntarias, cuya existencia, por cierto, se contempla en el artículo 41 de la Constitución (RCL 19782836; ApNDL 2875) - Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 (RJ 19851455 ), 28 de diciembre de 1988 (RJ 19889933 ), 16 de enero (RJ 1990127 ), 19 de febrero (RJ 19901115 ), 17 de mayo (RJ 19904351 ) y 25 de octubre de 1990 (RJ 19907715 ), y 19 de julio de 1991 (RJ 19916836), entre otras muchas-. La normativa de Seguridad Social resulta aplicable al régimen jurídico de las prestaciones concertadas en el contrato de seguro en virtud del principio de especialidad de la norma, que se produce por disposición del artículo 191 de la Ley General de la Seguridad Social determinando una cierta desnaturalización de la relación aseguratoria mercantil para aproximarla, en cuanto al régimen de prestaciones, a la relación jurídica de protección de Seguridad Social. De esta forma, las disposiciones de Seguridad Social comportan una doble función complementadora e integradora del condicionado de la póliza; por una parte, complementan los pactos contenidos en el contrato de seguro (conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, conceptos de incapacidad permanente y de sus diferentes grados, fecha del hecho causante...), y por otra, en ocasiones, vienen a sustituir, por contradictorias con las disposiciones de Seguridad Social, determinadas estipulaciones contenidas en las condiciones generales de la póliza de seguro. Ha de señalarse, por otra parte, que las condiciones particulares constituyen un documento integrante de la póliza, por el que se adicionan cláusulas que permiten tomar en consideración las circunstancias particulares del evento asegurado, adaptando el contrato de seguro a las circunstancias concretas en que va a surtir sus efectos. Al ser las condiciones particulares producto del acuerdo entre el asegurador y el tomador, que singulariza el contrato, en ocasiones pueden sus disposiciones entrar en contradicción con alguna cláusula de las condiciones generales. En tales casos, la jurisprudencia ha otorgado prevalencia a aquéllas, considerando que lo dispuesto en las condiciones particulares deroga las cláusulas contradictorias de las generales - Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1991 y 22 de febrero de 1989 (RJ 19891245)-. Por otra parte, el artículo 1288 del Código Civil dispone que «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad». La jurisprudencia ha venido aplicando siempre este precepto muy especialmente a los llamados contratos de adhesión -sirvan de ejemplo las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1959 (RJ 19591549 ), 29 de octubre de 1964 (RJ 19644742 ), 18 de febrero de 1966 (RJ 1966805 ), 23 de febrero de 1970 (RJ 1970973 ), 4 de febrero de 1972 (RJ 1972392 ), 31 de marzo de 1973 (RJ 19731136 ) y 22 de febrero de 1979 , entre otras-, conduciendo al perjuicio del redactor o instigador de la cláusula oscura, y al mayor beneficio del otro contratante, reconociéndose así una interpretación «contra proferentem vel contra stipulatorem», como sanción por su falta de claridad al expresarse, y también como protección de la contraparte. El mismo principio de autorresponsabilidad alienta en el artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , según el cual «las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa». Requisito de concreción, claridad y sencillez que aparece asimismo en el artículo 10.1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 19841906; ApNDL 2943). El citado artículo 10, en su número 2, apartado 2 ha consagrado el carácter específico protector de la interpretación «contra stipulatorem» en el ámbito de las condiciones generales de los contratos, abarcando incluso el caso de «dudas» hermenéuticas y ha consagrado también la prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas, aplicando el principio general del Derecho de la mayor protección de los consumidores y usuarios -argumentado «ex» artículo 51 de la Constitución -, como canon interpretativo de la contratación en masa.

CUARTO:Por otra parte, el art. 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo se extinguirá, entre otras causas, en el apartado e) 'Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2', y el art. 48 del Estatuto de los Trabajadores que regula la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo, establece que 'Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado', y en su apartado 2º que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

Y el art. 143.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución'.

Tales preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social han sido interpretados por la doctrina unificada entre otras en STS de 28-12-00 RCUD 646/00 RJ 1885 y de 17-7-01 , que fueron recogidas entre otras en la Sentencia de la Sala nº 1392/05 de 2-6-05 en Recurso de Suplicación nº 232/2005 , en el sentido de que no basta la mera previsión general de revisión o mejoría del art. 143.2 LGSS sino que se exige una concreta y específica a la que alude el art. 48.2 del Estatuto.

Así también esta Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 680/08 y 2.032/08 declara que de manera que este precepto art. 48.2 ET ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez, supuesto que constituye una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez contenida en el artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Y ello permite establecer una diferenciación entre la declaración de invalidez previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral (la del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) y la declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral (la del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ). En el supuesto enjuiciado, la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social de 19 de mayo de 2006 contiene la previsión a que se refiere el indicado artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , y, por lo tanto, nos encontramos ante una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral. Esta situación, de la misma manera que obliga a la empresa a la reserva del puesto de trabajo, le exime del pago de la mejora voluntaria pactada en caso de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debiendo esperar el trabajador afectado hasta que transcurra el plazo legal previsto en el artículo 48.2 desde la fecha de la resolución de la Entidad Gestora para, en el caso de que no se haya producido la revisión por mejoría de dicha invalidez, solicitar la mejora voluntaria correspondiente a la misma; siendo de resaltar que el supuesto de autos la propia resolución fijaba como fecha de la posible revisión la de 2 de noviembre de 2007, por lo que hasta dicha fecha no se podía solicitar la mejora, siempre y cuando subsistiese la situación de incapacidad permanente absoluta y no se hubiese revisado la misma por mejoría.

QUINTO:Del inalterado por inatacado relato histórico se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes que:

1.- el actor fue declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común por resolución de 29-5-2009 con previsión de mejoría, y por resolución de 29-11-10 se acordó mantener el grado de incapacidad sin mención alguna a una posible mejoría

2.- el art. 35 del III convenio colectivo de la empresa Residuos de Melilla SA vigente el 29 de mayo de 2009 establecía como capital a asegurar el de 39.000 € por invalidez permanente sin distinción alguna, y el IV convenio colectivo de la misma empresa demandada publicado el 9-3-10 establecía una diferenciación entre Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo para la que establece 39.000 € y la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual para la que establece 21.000 €, en ambos casos en el supuesto de causar baja definitiva en la plantilla de la empresa.

3.- La demandada la empresa Residuos de Melilla SA contrató un seguro de vida con efectos de 18-5-2006 en el que se cubría la incapacidad permanente absoluta y ya se amplió la póliza por apéndice de 1-7-2006 a la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, habiéndose reclamado por el actor dicha mejora voluntaria mediante demanda de 27-10-2009 que se desestimó por sentencia de 12-4-2010 al no haberse producido la definitiva extinción del contrato por la irreversibilidad de la situación de incapacidad permanente.

No puede entenderse como pretende la parte recurrente que concurra la cosa juzgada material en su efecto positivo, pues en la sentencia anterior se desestimó la demanda al no haberse producido la definitiva extinción del contrato por la irreversibilidad de la situación de incapacidad permanente, sin que puede entenderse que vincule en este proceso y sentencia el argumento contenido en los fundamentos de derecho de aquélla sobre la interpretación del convenio colectivo, pues la sentencia era desestimatoria de la demanda y no alcanza a producir el efecto positivo de cosa juzgada material tal razonamiento contenido en los fundamentos derecho de la sentencia recurrida pues no se contiene la declaración sobre el contenido del convenio colectivo en la parte dispositiva de la sentencia.

Y, con aplicación de los indicados preceptos legales y convencional y la indicada doctrina judicial al caso que se somete a examen y resolución, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que se describen en los intactos por inatacados hechos probados, el actor adquiere derecho a la mejora voluntaria reclamada, y, como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte en orden a entender que suponen una respuesta correcta y ponderada a las cuestiones planteadas y no han sido desvirtuados, en la cuantía establecida en la norma convencional aplicable en la fecha del hecho causante constituido por el dictamen del EVI de 39.000 EUR al no hacerse distinción alguna en la redacción vigente en dicho momento entre una u otra clase de incapacidad pues no cabe distinguir lo que no distingue la norma, e igual ocurre con la imputación de responsabilidades pues en la redacción vigente de la póliza en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente total concedida la Compañía de seguros codemandada no cubría la declarada y sí solo la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo que no ha sido declarada al actor, por lo que se trata de supuesto de falta de cobertura por póliza de seguros de la obligación convencionalmente establecida que debe determinar la imputación de la responsabilidad en consecuencia a la empresa que no efectuó la debida contratación y cobertura de dicho riesgo como se declara en la sentencia recurrida de forma acertada.

Por todo ello, al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por RESIDUOS DE MELILLA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Melilla de fecha 29/06/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Benigno contra RESIDUOS DE MELILLA S.A. y VIDACAIXA A.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.