Sentencia Social Nº 654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6911/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 654

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a quince de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación nº 6911/12-5ª, interpuestos por D. Gerardo representado por la Letrada Dª Beatriz Mª Vera Matilla, D. Matías , D. Torcuato , D. Abelardo y D. Cirilo , representados por la Letrada Dª Mª Paloma López Morales contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en autos núm. 178/12. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Gerardo , contra Framuro Group SL, Galliano Hostelería SL, D. Cirilo , D. Torcuato , D. Matías , D. Abelardo , Llukita Inmuebles y Solares SA, Ditter Hostelería SL y Ditter Archer SL, el Fondo de Garantía Salarial en reclamación de cantidad y despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'1.- La parte actora, Gerardo , ha prestado servicios como responsable de seguridad de la DISCOTECA BANGALOO, en Avda General Perón 29 con vuelta a Capitán Haya 1 de Madrid, establecimiento de sala de fiestas y restaurante que explotan los hermanos Cirilo , Matías , Torcuato y Abelardo (al igual que otros diversos negocios de recreo y hostelería a través de otras sociedades mercantiles que no son parte en el procedimiento), por medio de sucesivas entidades mercantiles (primero por medio de DITTER HOSTELERÍA SL, DITTER ARCHER SA, LLUKITA INMUEBLES Y SOLARES SA, y posteriormente por medio de FRAMURO GROUP SL, negocio de cuya licencia municipal es titular la demandada GALLIANO HOSTELERIA SL (decreto de 29-1-2009 previo acuerdo de la junta de gobierno de Madrid de 28-11-2008, que autoriza el horario de 17,00 horas a 5,30 horas, y previo requerimiento de cierre y precinto de 18 diciembre 2008, previo acuerdo de suspensión de 12-7-2006 de la

Gerencia de Distrito de Tetuán) (doc. 11-12), aunque con cesión por título que no consta pero que se exhibió ante la inspección de Trabajo según recoge en libro de visitas por diligencia la misma, y su personal consta de alta por la empresa FRAMURO GROUP SL -doc- 2 demandadas-, percibiendo por ello el demandante una retribución de 5.620 euros año (doc. 1 demandada). El actor inició sus servicios como portero de establecimiento nocturno de ocio en fecha 24-11-2005 en otro de los establecimientos de los que han ido siendo titulares sucesivamente los hermanos Cirilo Matías Torcuato Abelardo como reconoció el administrador de la sociedad correspondiente a

preguntas del Juzgado durante el juicio.

2.- DITTER HOSTELERÍA SL, con domicilio en Paseo de la Castellana 95, fue constituida por Torcuato , Abelardo y Cirilo y su administrador único es el primero e inicia operaciones en 2202 hasta que en 2007 es sustituido por Genady Partala que adquiere junto con otro las participaciones sociales. DITTER ARCHER SL comienza operaciones el 1-4- 1997 constituida por Torcuato y Cirilo , y su administrador único es el primero hasta que es cesado y sustituido por Gennadiy Partala en 2007 y sus participaciones sociales adquiridas por el último citado y por otro. LLUKITA INMUEBLES Y SOLARES SA, inicia operaciones en 2003 constituida por Abelardo Torcuato y Cirilo , se transforma en SL en 2004 y en febrero 2009 es sustituido el administrador único inicialmente designado Abelardo por Emiliano .

3.- FRAMURO GROUP SL cuyo domicilio social coincide con el de la Discoteca Bangaloo en Avda. General Perón 29 es constituida en 2008, e inicia operaciones en el mismo año, por Cirilo , Torcuato y Abelardo y asume la condición de Administrador Cirilo . GALLIANO HOSTELERÍA SL está administrada por Abelardo tras haber sido constituida por Abelardo en 1998. Tanto en la documental de la demanda como unidas a las actuaciones constan mediante copia los elementos documentales y escrituras que reflejar los anteriores extremos.

4.- El 30 de mayo de 2008 hacia las cuatro horas se produjo una discusión por excesiva ingesta alcohólica al impedir a unas personas el acceso a la discoteca por lo que fueron condenadas en juicio de faltas por amenazas y vejaciones en Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid de 2-10-2008 en juicio de faltas 759-08 -doc. 3-1 unido a la demanda-, en virtud de denuncia interpuesta por el demandante como responsable de seguridad de la discoteca y después de juicio de faltas en el que declararon los porteros de la misma y el propio actor.

5.- El titular ante la Autoridad Laboral del centro de trabajo dedicado a Hostelería en General Perón 29 es FRAMURO GROUP SL según resulta del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo, a la que Abelardo presenta el 22-9-11 y 25-11-11 exhibió contrato de cesión de licencia entre GALLIANO HOSTELERÍA SL y FRAMURO GROUP SL. El 15-6-2011 a las 0.15 horas cursa visita la inspección y constata la prestación de servicios de empleados sin estar de alta en Seguridad Social y se requiere a la empresa al efecto, y también de haber satisfecho las retribuciones al personal desde el ejercicio 2011 hasta esa fecha. Consta en la documental copia del texto del citado libro de visitas por copia obtenida por el Juzgado tras haber sido exhibido por la empresa y devuelto el original durante el juicio.

6.- Emiliano presentó denuncia el 7-8-2009 contra Torcuato , Abelardo y Cirilo ante la policía afirmando haber sido contratado como encargado de la discoteca BANGALOO en Capitán Haya 1 por Torcuato , que le propuso figurar como administrador de distintas sociedades constituidas por los hermanos Cirilo Matías Torcuato Abelardo -entre otras que no son parte en el proceso LLUKITA INMUEBLES Y SOLARES SA- simulando su intervención en actos mercantiles después por cuyo motivo se siguen según el citado diligencias previas de procedimiento abreviado 15-2010 ante el Juzgado de Instrucción 40 (cuyo estado actual no consta), aportando en escrito ante el registro general el 6-6-2012 dirigido a este Juzgado dichos antecedentes y otorga poder por comparecencia en secretaría a favor de su Letrado, escrito que no consta firmado y que no ratifica, ni comparece al acto de juicio, como tampoco su Letrado.

7.- El 4-11-2011 el demandante firma un recibo (doc. 1 documental demandada) haciendo constar a mano su número de DNI e indicando que recibe de Bangaloo 500 euros como pago parcial de las cantidades adeudadas durante todo el año 2011 como arrendamiento por prestación de servicios como captador y organizador de los controladores de acceso en la sala Bangalco quedando a deberle 5.120 euros con cuya percepción no tendrá nada más que reclamar. El actor reconoció en juicio a preguntas del Juzgado haber recibido efectivamente ese importe de 500 euros, pero negó haber recibido el importe restante reconocido en dicho documento y rehusó pronunciarse con claridad sobre la autoría de la firma tras haber sido requerido formalmente por cuatro veces al respecto formulando sucesivas respuestas evasiva ( art. 307.2 LEC ) con la advertencia de que podría ser tenido por reconocido el contenido del documento.

8.- El actor no ha estado de alta en seguridad social durante el tiempo de sus servicios a los demandados, salvo el período de 24-11-2005 a 28-5-2006, por Ditter Hostelería SL según informe vida laboral aportado como documento 9 por el actor.

9.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, en la demanda por despido y cantidad acumuladas interpuesta por Gerardo ,

a) desestimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social,

b) desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados comparecidos;

c) estimando la falta de acción por baja voluntaria del trabajador, y declarando extinguido en consecuencia el contrato de trabajo en fecha de 11-10-2011,

d) estimando en parte, con desestimación en lo demás, la pretensión de condena de cantidad

e) condeno solidariamente a los codemandados FRAMURO GROUP SL, GALLIANO HOSTELERIA SL, Cirilo , Matías , Torcuato y Abelardo , a abonar al actor la cantidad total de 748,50 euros por el concepto de vacaciones no disfrutadas de 2011,

f) con absolución en el exceso y en las demás pretensiones de condena de dichos codemandados y de todas las pretensiones de condena en cuanto a los restantes codemandados no comparecidos'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Gerardo D. Matías , D. Torcuato , D. Abelardo y D. Cirilo , siendo impugnados. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo literalmente indica 'Que, en la demanda por despido y cantidad acumuladas interpuesta por Gerardo ,

a) desestimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social,

b) desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados comparecidos;

c) estimando la falta de acción por baja voluntaria del trabajador, y declarando extinguido en consecuencia el contrato de trabajo en fecha de 11-10-2011,

d) estimando en parte, con desestimación en lo demás, la pretensión de condena de cantidad

e) condeno solidariamente a los codemandados FRAMURO GROUP SL, GALLIANO HOSTELERIA SL, Cirilo , Matías , Torcuato y Abelardo , a abonar al actor la cantidad total de 748,50 euros por el concepto de vacaciones no disfrutadas de 2011,

f) con absolución en el exceso y en las demás pretensiones de condena de dichos codemandados y de todas las pretensiones de condena en cuanto a los restantes codemandados no comparecidos', se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y la representación letrada de D. Matías , D. Torcuato , D. Abelardo y D. Cirilo . Ambos recursos han sido objeto de impugnación.

La representación letrada de la parte actora formula tres motivos de recurso; los dos primeros se destinan a la revisión fáctica y el tercero a la censura jurídica.

Abordando los dos primeros motivos, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Solicita en primer lugar la revisión del ordinal primero, para el que propone la correspondiente redacción alternativa, citando en su apoyo los documentos 2 y 8 de los aportados por la demandada, así como testifical practicada en el acto de la vista.

Trata en definitiva de sustituir el último párrafo del hecho probado primero por otro en el que se haga constar: ' El actor inició sus servicios como portero del establecimiento nocturno de ocio en fecha 24.11.2005 en otro de los establecimientos de los que han ido siendo titulares sucesivamente los hermanos Cirilo Matías Torcuato Abelardo como reconoció el administrados de la sociedad correspondiente a preguntas del Juzgado durante el juicio'.

El motivo decae al no desprenderse lo que se pretende ni del documento nº 2 de la demandada consistente en altas de trabajadores de la empresa FRAMURO GROUP SL (ninguno de ellos es el actor) ni del documento nº 8 consistente en escritura de compraventa de participaciones sociales.

En segundo motivo solicita la revisión del ordinal séptimo para el que propone la siguiente redacción: 'Lasdemandadas aportan como doc. 1 un recibo en el que consta a mano el número de DNI del actor y una firma e indicando que recibe de Bangaloo 500 euros como pago parcial de las cantidades adeudadas durante todo el año 2011 como arrendamiento por prestación de servicios como captador y organizador de los controladores de acceso en la sala Bangaloo quedando a deberle 5.120 euros con cuya percepción no tendrá nada más que reclamar. El actor reconoció en juicio a preguntas del Juzgado haber recibido efectivamente ese importe de 500 euros, pero negó haberlos recibido en el concepto de que consta en el escrito y negó haber recibido el importe restante reconocido en dicho documento. El actor prestó servicios a la empresa hasta el momento de su despido verbal el 26 de diciembre de 2011'.

Cita en su apoyo documentos 10 a 12 de la documental aportada por la actora así como documento nº 1 de la demandada y testifical practicada en el acto de la vista. La revisión no se acoge por varias razones; primeramente debe indicarse que la testifical es inhábil a los fines revisores y de otro los documentos que se citan 10 a 12 que no han sido reconocidos por la demandada en el acto de juicio, ya han sido valorados, en forma adecuada, por el tribunal de instancia, que ha llegado, razonadamente, a conclusiones diferentes, sin acreditar error evidente en las mismas, por lo que deben mantenerse, como más objetivas e imparciales, conforme al Art. 97.2 LRJS ; sin que pueda tenerse en cuenta las alegaciones que se efectúan en relación al documento nº 1 ya que el Juez de instancia ante la falta de claridad en las respuestas que por cuatro veces se efectuaron en relación a la autoría de la firma en el documento de referencia, advirtió de los efectos que en relación a la actitud del actor prevén los apartados 307.1 y 2 de la LEC; facultad que no es revisable por la Sala..

SEGUNDO.-El motivo destinado a la censura jurídica denuncia infracción de los artículos 4.2 f ), 29 , 55.4 y 56 del ET .

Aduce en esencia que ha quedado acreditado que los demandados vienen abonando retribuciones salariales de manera irregular y sin los correspondientes recibos de salarios que contengan el detalle de los conceptos retributivos que se satisfacen y el periodo en que se abona; sigue diciendo que el supuesto recibo de liquidación no reúne los requisitos necesarios para poder ser considerado un recibo de liquidación de saldo y finiquito ni puede considerarse extinguida la relación en base al mismo puesto que no se ha producido ni el pago de los importes, a los que se condiciona dicha extinción ni la relación concluyó en dicho momento; que el despido se produjo de forma verbal sin causa ni abono de los conceptos indemnizatorios correspondientes, por lo que debe declarase improcedente.

Se deduce de la pretensión que se formula, que el recurrente busca que su criterio tenga prevalencia frente al de la sentencia, y que igualmente la valoración que se deduzca de la prueba practicada, sea otra distinta a aquella que ha recibido, partiendo de la inalterada relación fáctica, pretendiendo de la Sala una nueva valoración de la prueba practicada en una función que no le es propia dado el carácter extraordinario de la suplicación. Por lo expuesto procede la desestimación del recurso a la vista de que figura en la sentencia impugnada una ponderación de los elementos probatorios de acuerdo al art. 97 LRJS , habiéndose llegando en la misma a la conclusión y se cita textualmente que ' lejos de haberse probado el despido y la continuidad de los servicios del actor después de su baja en octubre, está acreditada cumplidamente la dimisión del actor según lo previsto en el artículo 49 del ET ...' y no habiéndose desvirtuado esta afirmación y recordando que la facultad de valorar en toda su integridad la prueba practicada corresponde a quien preside la vista en la instancia, por ser quien tiene la inmediación en la misma (TS 7-3-03) procede desestimar el motivo.

Procede en consecuencia desestimar el recurso.

TERCERO.- La representación letrada de D. Cirilo , D. Matías , D. Torcuato y D. Abelardo formula un único motivo de recurso destinado a censurar jurídicamente la sentencia, denunciando infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 14 de mayo de 2008 recurso 2596/2007 del TSJ de Cataluña que como es sabido no constituye Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y del TS.

Entiende en esencia con cita de la STS de 30 de junio de 1993 que ninguna de las circunstancias concurren para condenar a los recurrentes, pues la única referencia a los mismos que se efectúa en los hechos probados de la sentencia recurrida, es que fueron socios fundadores de diferentes sociedades que no tienen ni han tenido ninguna relación laboral con el demandante bajo ningún título, debiendo concretarse la condena exclusivamente a las dos sociedades contenidas en el fallo.

Como señala la STS de 26 de enero de 1998, recurso nº 2365/1997 , el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sintetizada en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así se afirmó que '(...) no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores; si no que es necesario, además, la presencia de elementos adicionales, tales como prestación laboral al grupo de forma indiferenciada, la actuación unitaria del grupo o conjunto de empresas agrupadas bajo unos mismos dictados y coordenadas con confusión patrimonial y en general cuando concurre en su actuación una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores' ( STS 30 de enero de 1990 ). La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Como señala la mencionada STS de 26 de enero de 1998 : 'Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas'.Se admite la independencia y no comunicación de responsabilidad entre las sociedades integradas en un grupo; que los vínculos accionariales, funcionales o de gestión no alteran, por sí mismos, la consideración como entidades autónomas y separadas, dotadas cada una de ellas de su propia personalidad, de las sociedades que se hayan constituido debidamente como tales ( STS 28-3-1983 ). Para extender la responsabilidad solidaria a todas las empresas que integran el grupo hace falta un 'plus', un elemento adicional, que la jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1º.-Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ).

2º.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). El carácter esporádico de una prestación laboral indiferenciada priva a la misma de su virtualidad para considerar la existencia de una única empresa y 'no alteran el hecho de que la vinculación laboral examinada en la litis es, exclusivamente, la habida con (...), en los términos ya expuestos' ( STS 29 de septiembre de 1989 ). Se ha de reconocer una única relación de trabajo en caso de simultaneidad de prestación de servicios a varias empresas del grupo, o la frecuencia de las transferencias de una a otra, o la disonancia que en más de una ocasión se produjo entre la adscripción formal a una empresa y la prestación de servicio en otra distinta ( STS 31 de enero 1991 ).

3º.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ).

4º.-Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).

La sentencia del TS de 25 de junio de 2009 (recurso 57/2008 ) ha señalado que:

«(...) Destaquemos, en primer lugar, las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales. En el ámbito del Derecho Mercantil son destacables los tratamientos sobre las Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29/Abril], las Agrupaciones de Empresarios [a las que aplicar el art. 42del CCo , el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores ];las Uniones Temporales de Empresas [Ley 18/82, de 26/mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29/Abril];y en materia de seguros privados [RD 2486/98, de 20 /Noviembre, modificado por RD 996/2000, de 02/Junio].Y aún menores son las referencias legislativas en el campo del Derecho Fiscal [ art. 38 Ley 10/1985,de 26 /Abril , que modifica la LGT; y RD 537/1997, de 14/Abril], lo mismo que en materia de Derecho Laboral, que se concretan en el art. 3 y la DA Cuarta del RD-Ley 1/1992 [13 /abril ; después Ley 22/1992, de 30/Julio, sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo], el art. 7 del RD 830/1985[30/abril, sobre Empresas Pesqueras Conjuntas ], el art. 51.14 ET , la Ley 10/97 [24 /abril; sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, modificada por la Ley 44/99, de 29/noviembre] y algunas alusiones en sede procesal [como los arts. 16.5 , 80.1 .b , 82.3.a y 247.2 LPL ]. Ausencia de regulación específica y sistemática que ha llevado a afirmar que el fenómeno de agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que el concepto -ya más específico- del «grupo de empresas» tiene base fundamentalmente teórica.

(...) Pues bien, con independencia -más bien consecuencia- de tan escaso tratamiento legal, la cuestión primordial que se plantea radica -efectivamente- en definir el grupo de sociedades, cuyo concepto se configura en el Derecho Mercantil de forma estricta en el art. 42 del CCo , caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA , que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción de ella la situación del art. 87 LSA ].

Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30 /Julio ], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24 /Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control». Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de24/Abril] y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) 'grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

(...)Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales.»

Del relato fáctico y de los que con ese carácter constan en la fundamentación de la sentencia recurrida se desprende que el actor mantuvo una prestación de servicios sucesiva a través de distintas mercantiles, la última Framuro Group SL, constituidas, participadas y administradas por los recurrentes, quienes las dirigían con 'personal implicación'(hecho probado 1º y fundamento de derecho 4º); que de la licencia municipal del negocio en el que prestaba servicios el actor era titular la demandada GALIANO HOSTELERIA SL, constituida por dos de los recurrentes en 1998 y administrada por el tercero; siendo los que organizaban el trabajo contratando a los porteros-vigilantes (fundamento de derecho 1º III y IV); razonando el Magistrado de instancia y se cita literalmente 'III.- Por lo demás, está probada la prestación de servicios, y no sólo en el tráfico o suministro de porteros/vigilantes de discoteca, como pretende, sino en la organización y supervisión diaria de la labor de estos y en la responsabilidad correspondiente, incluso en las actuaciones externas ante los tribunales. Es más, el documento aportado, a todas luces elaborado por los demandados y puesto a la firma del actor para el cobro de parte de sus haberes del año 2011 y reconocimiento de una diferencia adicional (no es posible saber si cobraba algo más que esas cifras, pero ese era el importe pendiente en ese momento al menos) y en tal documento se dice con toda claridad que era 'captador y organizador de los controladores de acceso', eufemismo que, además de haberse probado incierta la primera parte, ya que eran los hermanos Cirilo Matías Torcuato Abelardo los que contrataban a los porteros-vigilantes, encubre el reconocimiento de que organizaba el trabajo del equipo de tres o cuatro porteros del establecimiento durante sus horas de apertura. (...)

En cuanto a la falta de legitimación pasiva, no se aprecia la relación actual con el objeto litigioso en las empresas de las que consta desvinculación accionarial y de administración en fechas muy anteriores, pero sí en cuanto a las personas jurídicas titulares del negocio, de su explotación, de su licencia, de su personal, FRAMURO GROUP SL y GALLIANO HOSTELERÍA SL, ambas comparecidas, así como de las personas físicas que, por medio de tales mercantiles, por ellos constituidas, participadas y administradas, dirigían con personal implicación y concurriendo todas las notas del grupo laboral de empresas las personas físicas codemandadas, en unidad de actividad, de actuación directa y personal ante los trabajadores y en concreto ante el demandante, y en actuación frontalmente elusiva de las más elementales reglas y garantías sustantivas y formales de la prestación de trabajo, con circulación irregular del trabajador demandante por empresas del, grupo -dos de ellas sucesivamente, y la primera antes de producirse la desvinculación de los codemandados de ella',a la vista de lo expuesto y coincidiendo con los argumentos vertidos por el Juez de instancia debemos rechazar el motivo y con ello el recurso al no haberse cometido las infracciones denunciadas.

Se confirma la sentencia.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la parte actora y por la representación letrada de D. Cirilo , D. Matías , D. Torcuato y D. Abelardo contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 178/2012, seguidos a instancia de Gerardo contra FRAMURO GROUP SL, GALLIANO HOSTELERIA SL, D. Cirilo , D. Matías Torcuato Y D. Abelardo , LLUKITA INMUEBLES Y SOLARES SA, DITTER HOSTELERÍA SA, DITTER ARCHER SL, en reclamación por DESPIDO Y CANTIDAD, confirmando la misma, condenando a los recurrentes D. Cirilo , D. Matías , D. Torcuato Y D. Abelardo , a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.