Sentencia SOCIAL Nº 654/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000099/2018
NIG: 3803844420170000816
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000654/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000111/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: HOTEADEJE S.L.; Abogado: JOSE CARLOS PINILLA DOMINGUEZ
Recurrido: Eladio
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000099/2018, interpuesto por D./Dña. HOTEADEJE S.L., frente a
Sentencia 000289/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000111/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eladio , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. HOTEADEJE S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 20/7/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante, Don Eladio , ha prestado sus servicios retribuidos para la empresa demandada, HOTEADEJE S.L., de forma ininterrumpida, desde el 08.06.16, con la categoría profesional de ayudante/ animador y percibiendo un salario a efectos de despido de 1.319,33 Euros/mes o 43,37 € diarios, y a afectos de reclamación de cantidad de 1.368,26 €, incluida la parte proporcional de pagas extras.

Nómina unida al folio 26 de los autos y contrato a los folios 27 a 28.

2º) Con fecha 11-01-17, la empresa demandada notifica al actor su despido con efectos de ese mismo día y con base en los hechos que se hacen constar en la carta que, a tal efecto, se le entregó al trabajador demandante y que, al constar unida a las actuaciones (folio nº 25 de las actuaciones), se da íntegramente por reproducida a estos efectos, diciendo en lo sustancial: ' La empresa ha tomado la decisión de imponerle la sanción de despido ex artículo 54.2b d y e y 55 del ET y 39.13 y 40.7 del V Acuerdo laboral en el ámbito estatal de la hostelería.

La razón principal es que usted presenta un alto grado de desmotivación, no saluda a los clientes y los ignora completamente. En los ensayos de los bailes no muestra ningún interés y lo realiza todo con desgana y sin implicación. Sus responsables han intentado reconducir la situación a lo que usted contesta que no puede y pasa de hacerlo, comentando que no sabe bailar lo que no es cierto ya que en verano realizó los shows correctamente.

Su actitud negativa contagia al resto del equipo, llegando a tener que subcontratar shows por no esforzarse en intentar realizar las tareas de su puesto.' 3º) El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al cese, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa demandada.

4º) Al actor no se le han satisfecho las siguiente s cantidades y por los siguientes periodos de trabajo: A cuenta nómina enero 17: 430,40 €.

A cuenta vac 16: 632,31 €.

A cuenta bolsa vacaciones: 35,55 €.

P extra verano: 640,13 €.

P extra navidad: 120,73 €.

Galas navidad: 2 días : 303,10 € Horas extras: 52 x 5,42: 281,84 €.

Ficta confessio y finiquito unido al folio 34.

5º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 27-01-17, acto que se celebró el día 24-02-17, con resultado de intentada sin efecto y el día 27-01-17 se presenta la demanda en el Decanato de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife.

Acta al folio 32.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1 ESTIMO la acción de despido contendía en la demanda presentada por Don Eladio contra HOTEADEJE S.L Y EL FOGASA .

2. DECLARO el despido IMPROCEDENTE.

3. CONDENO a la empresa demandada HOTEADEJE S.L,a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al trabajador demandante, bien le pague como indemnización la cantidad de477,07 Euros (s.e.u.o.).

4. CONDENO a la demandada HOTEADEJE S.L, para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive), todo ello a razón del salario diario fijado en el Hecho Probado 1º de esta sentencia43,37 €.

5. ESTIMO la acción de reclamación de cantidad contenida en la demanda presentada por Don Eladio contra HOTEADEJE S.L Y EL FOGASA .

6. CONDENO a la empresa HOTEADEJE S.L a satisfacer a Don Eladio la cantidad de 2.874,46 Euros.

7. CONDENO a la empresa HOTEADEJE S.L a satisfacer a Don Eladio el 10% de interés anual en concepto de mora, respecto de los conceptos salariales, desde el momento de su devengo hasta la fecha de la sentencia; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde ésta hasta su total pago.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los casos que proceda.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

HOTEADEJE S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 18/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, HOTEADEJE, S.L., articula el recurso por dos motivos: a) revisión fáctica al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación del hecho probado cuarto.

b) revisión jurídica a la amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto.

La actora no impugnó el recurso de contrario.



SEGUNDO.- Introducción de un nuevo documento en el recurso de suplicación.- Artículo 233 Admisión de documentos nuevos 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

El juicio se celebró el día 29 de junio de 2017, al que no compareció la parte demandada debidamente citada. Los documentos que presente introducir en vía de recuso de suplicación, son de fecha anterior (nómina de enero de 2017, transferencias del mismo mes y del mes de febrero), con lo no que estamos ante documentos sobre hechos nuevos o posteriores a la fecha del juicio. Su presentación es extemporánea, y las consecuencias negativas de no aportarlos en el acto del juicio son imputables a la propia parte demandada.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febreroJ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pretende el recurrente modificar el hecho probado cuarto con el siguiente contenido: ' 4º).- Al actor le han sido satisfechas las siguientes cantidades y por los siguientes períodos de trabajo: A cuenta nómina enero 2017: 430,40€ (salario base + plus transporte + plus limpieza uniforme +plus uniformidad calzado + plus productividad) A cuenta vacaciones 2016: 632,31€ A cuenta bolsa de vacaciones: 35,55€ P extra verano: 640,13€ P extra navidad: 120,73€ Total: 1.859,12 € Finiquito unido al folio 26.

Al actor aún se le adeudan las siguientes cantidades: Galas de navidad: 2 días: 303,10€ Horas extras: 52x 5,42: 281,84€ Total: 584,94€ Ficta confessio'.

Esta revisión no puede tener favorable acogida, pues el único documento que puede valorarse, al inadmitirse la presentación de documentos en vía de recuso, es el folio 26 que como indica es una propuesta de liquidación que no acredita su pago.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Considera el recurrente que se produce un enriquecimiento injusto del actor al cobrar dos veces la misma cantidad y ello porque considera acredita el pago en base a la documental que aporta al recurso. La inadmisión de tal documental tiene como consecuencia que no se pueda considerar acreditado que se han abonado tales cantidades y ello porque la parte, debidamente citada, debió acreditar el pago en el acto del juicio.

No acreditado el pago, no puede producirse un enriquecimiento injusto.

Subsidiariamente, se denuncia un error aritmético en la sentencia.

Efectivamente la suma de las cantidades que obran en el hecho probado cuarto, arrojan un resultado de 2444,06 euros y no los 2874,46 euros que constan en el fundamento de derecho cuarto y en el fallo de la sentencia.

Existe, en consecuencia, una incongruencia interna de la sentencia que debe ser corregida, y fijar el fallo en el importe de 2444,06 euros.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. Al estimarse la petición subsidiaria del recurso, no se condena en costas y se acuerda devolver el depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. HOTEADEJE S.L., contra Sentencia 000289/2017 de 20 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000111/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma únicamente en el importe de 2874,46 euros que fija el fallo en el número 6 que debe ser sustituido por el importe de 2444,06 euros, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos del fallo.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.