Sentencia Social Nº 655/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0006936

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 25 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 655/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I. C.A.S.S.-Inst. Cat. d'Ass. i Serv. Soc. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 185/2005 y siendo recurrido/a Armando . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Armando contra Instituto Català d'Assistència i Serveis Socials, debo declarar y declaro que el demandante padece un grado de minusvalía del 65% con efectos desde 1.3.04; y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos inherentes a la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Mediante resolución de 10.12.03, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) acordó declarar al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión correspondiente y efectos desde 29.4.03. El cuadro patológico que siervió de base a dicha resolución fue el siguiente: "granulomatosis de Wegener, afectación neurológica, poliradiculopatía de predominio axonal, artritis tobillos, lesiones purpúricas en extremidades inferiores y fatiga crónica".

2º.- El 5.2.04, el demandante solicitó al ICASSS el reconocimiento de grado de disminución. Incoado expediente, el organismo médico correspondiente dictaminó el 23.11.04 que el demandante rpesentaba un grado de disminución del 26%. A dicho porcentaje, se le añadió un 3% de factores sociales. A la vista de todo ello, el ICASS, mediante resolución de 7.12.04, acordó reconocer al demandante un porcentaje global del 29% con efectos al 5.2.04.

3º.- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

4º.- El demandante padece:

-Granulomatosis de Wegener con las siguientes afectaciones:

-Sinusitis y otitis media bilateral con síntomas de hipoacusia bilateral progresiva y taponamiento nasal

-Polirradiculopatía de predominio axonal.

-Afectacón pulmonar con dinea y alteración de las pruebas de imagen y funcionales respiratorias.

-Afectación articular en forma de brotes de artritis bilateral en tobillos, artralgias, y tendinitis en hombro derecho.

-Afectación cutánea (lesiones purpuricas en ambas extremidades)

-Fatiga crónica.

-Hipoacusia neurosensiorial endococlear bilateral, que es moderada en oido izquierdo y severa en el derecho.

-Glaucoma, si bien la audeza visual y la campimetría resultaron normales en control efectuado en noviembre de 2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda inicial en solicitud de que se reconozca al actor, declarado en situación de invalidez permanente absoluta, mayor grado de disminución en la pensión no contributiva y condena al ICASS al reconocimiento del 65% de disminución, en los términos que expresa el fallo de esta sentencia que consta transcrita en los antecedentes de esta resolución, plantea la recurrente ICASS, recurso de suplicación al amparo del artículo 191 apartados b y c de la LPL, por su parte el actor impugna cada uno de los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Interesa en primer lugar la modificación de los hechos declarados probados, concretamente con base a los documentos que obran en las actuaciones del 98 a 100, y 114 a 117, proponiendo la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto:

"De acuerdo con el informe emitido por el Médico forense en fecha 25.07.05, (solicitado como diligencia para mejor proveer) el grado de disminución de la actora, es de un 29%."

No procede la modificación pues no es determinante del fallo.

SEGUNDO.- Interesa también al amparo del apartado c) del articulo 191 de la LPL , denuncia la incorrecta aplicación del articulo, 7.2 de la ley 13/82 de 7 de abril de integración de los minusválidos en cuanto a los órganos competentes para la valoración, también denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 4 y 5 y de la disposición derogatoria única del RD 1971/99 de 23 de diciembre en cuanto al procedimiento para la fijación de los grados de minusvalía. Y la valoración de los factores, También denuncia la incorrecta aplicación, de la disposición adicional tercera del RD 357/901 de 15 de marzo , para significar que no puede aplicarse de forma sistemática la disminución una vez que se ha reconocido la pensión por el INSS, y que en el caso concreto tampoco se ha aportado por la actora ninguna prueba pericial o documental que implique que la disminución puede variarse.

Finalmente también denuncia por la vía del apartado c) la infracción de la jurisprudencia, cita en concreto la sentencia del TS de 2.12.97, de 23.11.98 y de 9.1298 y 28.5.01, y en definitiva que las citadas sentencias determina la imposibilidad, a diferencia de lo que ha hecho el magistrado de instancia, de recurrir a la disposición adicional 3ª del RD 357/91 de 15 de marzo para valorar el grado de disminución y alega que en definitiva la disposición tiene como base la situación de una persona que una vez solicitada la pensión de invalidez contributiva , ésta le resulta denegada. En suma son competencias diferentes, se valoran situaciones diferentes en las prestaciones contributivas o no, y se toman en consideración diferentes realidades. La recurrente concluye en el sentido de que la presunción de la disposición adicional 3ª del RD 357/91 de 15 de marzo , no establece una equiparación automática sino iuris tantum y admite prueba en contrario y la valoración efectuada en este caso por el organismo competente, acredita que el grado de disminución es del 29% y no del 65%.

TERCERO.- Como la parte recurrente indica la Sala ha dictado varias sentencias al respecto, el Tribunal Supremo recientemente se pronuncia precisamente sobre el tema, en orden a establecer el alcance de esta disposición adicional, y el juego de las presunciones, indicando en la sentencia de 6 de abril de 2006 , de una parte en cuanto al planteamiento del tema : "La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si la declaración de la condición de incapacitado permanente absoluto a efectos de la percepción de una pensión contributiva de la Seguridad Social comporta automáticamente la consideración del incapacitado como minusválido a los efectos de la legislación específica de protección de las situaciones de discapacidad o minusvalía."

Y en el fundamento segundo la resolución de la cuestión al indicar: " "SEGUNDO.- La DA 3ª.2 del RD 357/1991 dice lo siguiente: "A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo". Los efectos previstos en la DA 3ª.1. de la propia norma reglamentaria son los de reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de incapacidad absoluta, se le ha denegado la pensión contributiva por falta de alguno de los requisitos exigidos para su atribución. A la vista de la dicción literal del precepto reproducido, la solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste. La DA 3ª.2. del RD 357/1991 establece una presunción con efectos limitados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, pero no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico. Abundando en favor de la misma solución, el art. 385.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija un canon de interpretación de las normas legales sobre presunciones de acuerdo con el cual la regla, por defecto, es la presunción iuris tantum ("Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba"). Y, en idéntica línea, nuestra sentencia de 9 de diciembre de 1998 (rec. 1575/1998), seguida por la dictada el 28 de mayo de 2001 (rec. 3883/1999), ha declarado que "la presunción que establece la disposición adicional 3ª.2 del Real Decreto 357/1991 no autoriza un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales, a tenor del cual éstos pueden optar por la calificación propia de la modalidad contributiva frente a la calificación por baremo, sino que es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección".

El contenido de la sentncai al que aludimos es una simple aplicación del reglamento indicado. Pero como ha dicho la doctrina, el gran problema aplicativo surge del art. 1.2 de la Ley 51/2003. Dicha norma regula:

"En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad." Que pone de manifiesto un marco normativo que claramente determina equiparaciones expresas entre los niveles contributivos y asistencial de incapacidad, caso de denegación de la prestación derivada de aquellos y que -a efectos de aplicación de la última Ley citada, es decir, la "igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad"- incluye dentro del concepto de incapaz en, al menos, un 33 por ciento a las personas que tengan reconocida una incapacidad permanente en grados de total, absoluta o gran invalidez (o pensión de jubilación en régimen de clases pasivas).

Por otra parte una norma recientemente aprobada: el R Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio , para la mejora del crecimiento y del empleo, abunda en la tesis de la equiparación. En dicho Decreto-Ley se vuelven a establecer mecanismos de convalidación entre la invalidez contributiva y la discapacidad, articulando unas políticas de empleo propias (con la determinación de grados y equiparaciones)

Así, el art. 2 del mismo viene a observar el régimen de aplicación del Programa de Fomento del Empleo, determinándose en su apartado 2 los beneficios que pueden obtener los Centros Especiales de Empleo por contratación de trabajadores discapacitados. Pues bien, en dicha norma se determina en forma expresa: "se considerarán también incluidos los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad", es más la Disposición Adicional Primera del R Decreto viene a establecer las líneas aplicativas del denominado "Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad". Y, en el mismo, vuelve a establecerse que "las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad"

En todo caso, resta fuera de dudas que si la entidad gestora -obviando la doctrina unificada y en resolución administrativa firme- calificara las lesiones como incapacidades permanentes absolutas o gran invalidez, el IMSERSO o el organismo autonómico correspondiente debería reconocer la pensión de incapacidad permanente no contributiva ex Disposición Adicional Tercera del R Decreto 357/1991, de 15 de marzo. Y , asimismo, es innegable que los beneficiarios de una prestación contributiva de incapacidad permanente total o superior son equiparables a un discapaz -en sentido estricto- en un grado mínimo del 33 por ciento en relación a las normas tuitivas de la Ley 51/2003 (y, por tanto, entre otras aspectos no directamente sociales, en relación a las cláusulas de no discriminación contractuales por dicha causa, accesibilidad, medidas de fomento del empleo, etc que dicha norma contempla). Por tanto, aunque existe una independencia de valoración y ámbito de aplicación, siendo por lo demás que en este caso el trabajador tiene reconocida la prestación de invalidez permanente absoluta de carácter contributivo, no puede obviarse la interpretación de equivalencias que ha de imponerse, y en consecuencia procede, dando por reproducidos los argumentos de la sentencia confirmarla con desestimación del recurso pues no se han producido las infracciones que se denuncian.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 17 en fecha 30.9.05 autos nº 185/2005 seguidos a instancia de Armando contra Institut Català d'Assistència i Serveis Socials debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.