Sentencia Social Nº 655/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 342/14

RECURSO SUPLICACION - 000342/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 655 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000342/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-3-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000041/2013, seguidos sobre Despiso, a instancia de Dª Bibiana , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y E.S. JOSYAN, S.L., representada por el Letrado D.Juan Carlos Gutierrez Rubio, y en los que es recurrente E.S. JOSYAN, S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Bibiana frente a E.S. JOSYAN, S.L.sobre DESPIDOy debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIAdel despido del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o abonarle la cantidad de 17.549'47 eurosen concepto de indemnización por despido. Entendiéndose que, en caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (20.11.2012) hasta la notificación de la sentencia, ABSOLVIENDO al FONDO DE GARANTÍA SALARIALde las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad sustitutoria que a dicho Organismo atribuye el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor Dª Bibiana con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada E.S. JOSYAN, S.L.,dedicada a la actividad de Estación de Servicio BP, con una antigüedad de 08.12.03, categoría profesional de expendedor, y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 1.322'83 euros, lo que supone la cantidad de 44'09 euros diarios a efectos de indemnización -hechos no discutidos-.SEGUNDO.-Que la empresa demandada notificó a la demandante carta de fecha 20 de noviembre de 2012, del siguiente tenor literal '...A través de la presente, le comunicamos la decisión de extinguir la relación laboral que usted tenía con nosotros a través de despido disciplinario, fundado en las facultades que nos asisten en virtud del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 57, apartado 2 de Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana que considera como faltas muy graves: 'El fraude, falsedad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas; la apropiación indebida, el hurto o el robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar'..-Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido disciplinario son los siguientes: -Repetidos y continuados hurtos de mercancías destinadas al comercio del establecimiento, los días: 16, 18, 25, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre de 2012 y el 16, 17 y 18 de Noviembre de 2012.--Apropiación indebida el día 27 de octubre de 2012 de regalos de la filial mediante el hurto de puntos de la tarjeta BP del cliente Inés .-Dichas faltas están registradas en las grabaciones de las cámaras, legalmente instaladas, en el establecimiento.-Tales hechos suponen infracciones muy graves que justifican el despido, tipificado en el artículo 62.c del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana , que se aplica como sanción y que tendrá efectos desde la fecha de hoy, 20 de noviembre de 2012, y por ello podra, contra la referida sanción, recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente sin perjuicio del recibo que por saldo y finiquito le corresponde y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa'. -TERCERO.- El mismo día 20 de noviembre de 2012 la actora suscribió documento de saldo y finiquito, que se tiene íntegramente por reproducido y probado, percibiendo la actora un total bruto de 2.130'66 euros por liquidación de la PP extra de beneficios, PP extra de navidad y PP de vacaciones doc. nº 3 del ramo de prueba de la demandada-. CUARTO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana, en cuyo artículo 57.2 se tipifica como falta muy grave, entre otras, 'El fraude, falsedad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas; la apropiación indebida, el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar'.-QUINTO.- Durante los días 27 y 28 de octubre de 2012, la demandante cogió productos de alimentación de las estanterías de la tienda destinados a la venta al público, tales como botella de agua, snacks, bolsa de patatas, un brick, consumiéndolos a continuación en el tiempo y lugar de trabajo y sin esconderse de las cámaras. En una ocasión cogió dos snacks y tras guardarlos en su bolso se marchó del trabajo. No resulta acreditado que dicha conducta haya sido repetida los días 16, 17, 18 25, 29, 30 y 31 de cotubre ni los días 16, 17, y 18 de noviembre.- No consta acreditado que los trabajadoresestén autorizados a consumir productos de alimentación puestos a la venta al público. -La actora, junto con otra trabajadora a la que también se despidió, pasó una tarjeta de puntos BP por el ordenador, y tras sacar un ticket, puso encima del mostrador unos paquetes, apreciandose en uno de ellos la marca 'tefal'. No consta a quién pertenecía la tarjeta de puntos BP utilizada para sacar los regalos, ni que la actora haya hurtado los puntos de la tarjeta BP del cliente Inés , ni tampoco que dichos regalos procedan de los puntos de la citada tarjeta -grabación de las cámaras de seguridad reproducida en Pen Drive- .SEXTO.- La demandante nunca ha sido objeto de la más mínima sanción, teniendo un comportamiento ejemplar -interrogatorio legal representante de la empresa demandada-.SÈPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.-OCTAVO.-El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 11.12.12, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 14.01.13 con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte E.S. JOSYAN, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De cuatro motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada contra la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara improcedente el despido de la actora al considerar que los hechos imputados a la misma que han sido acreditados no revisten la gravedad suficiente para ser calificados como falta muy grave y por consiguiente no justifican la imposición de la máxima sanción; no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se insta la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

En concreto, se solicita la nulidad de la sentencia por cuanto que la Magistrada de instancia se basa en el fundamento jurídico cuarto, en el visionado de las imágenes contenidas en un USB que no fue realizado en el acto del juicio al no considerar necesaria la defensa de la empresa la práctica de dicha prueba porque cuando la actora fue preguntada al inicio de su interrogatorio, reconoció que los hechos que recogía la carta de despido eran ciertos, indicando expresamente que todos los días que ponía la carta había cogido cosas de la tienda si bien justificaba los mismos en que la empresa se lo permitía, aunque consta en el hecho probado quinto que '...no consta acreditado que los trabajadores estén autorizados a consumir productos de alimentación puestos a la venta al público.'

De la aplicación de lo establecido en el art. 230 de la LOPJ , en el art. 90.1 de la LJS y en los arts 382 , 383 y 384 de la LEC , articulado que se considera infringido, se desprende que es imprescindible para que se pueda utilizar como prueba la reproducción de imágenes y sonidos que la misma tenga lugar ante el órgano judicial y en presencia de las partes, de manera que estas puedan alegar lo que a su derecho convenga respecto a la autenticidad o exactitud de lo reproducido, si bien en este caso no fue necesaria dicha reproducción, a la que se renunció expresamente al admitirse por la actora que los días que decía la carta de despido (los 11 días especificados), había cogido cosas de la tienda de la gasolinera en la que trabaja y se le despide por ello. No obstante el indicado reconocimiento la Juzgadora de instancia procede a fundamentar su sentencia en que tan solo ve dos días en el USB (fundamento jurídico cuarto, párrafo 2º); siendo ello porque la juzgadora tras el juicio, en algún momento habrá procedido al visionado, no haciéndolo en el acto del juicio, ni en presencia de las partes. Dicha actuación causa indefensión a la empresa demandada porque renunció al visionado del vídeo ante el reconocimiento de la demandante de que había cogido cosas todos los días que constan en la carta de despido y no solo dos como recoge la sentencia, la cual se apoya precisamente en la constatación de que solo son dos días para decir que los hechos cometidos por la actora carecen de gravedad suficiente para justificar el despido de aquella.

De la grabación del acto del juicio se desprende la realidad de los hechos en los que la defensa de la empresa demandada fundamenta su solicitud de nulidad de la sentencia del juzgado ya que en la vista oral el Letrado de la parte demandada dentro de la documental aportada por dicha parte dijo que acompañaba un pen drive como documento nº 17 para el caso de que la demandante negase los hechos de la carta de despido y a su vez se recoge en el interrogatorio de la demandante, practicado a instancias de la demandada, que aquella manifiesta que es cierto que los días que se recogen en la carta de despido se apropió de chocolatinas, rosquillas, agua, pero que el empresario lo tenía autorizado, volviendo a preguntar el Letrado de la empresa si dicha actuación se produjo en los días que se recogen en la carta a lo que se responde afirmativamente por la demandante, practicándose el resto de pruebas propuestas, excepto el visionado del USB al no solicitarlo la defensa de la empresa demandada, ante el reconocimiento efectuado por la demandante. Ahora bien no obstante el indicado reconocimiento, el relato fáctico de la sentencia de instancia recoge sólo como acreditadas las imputaciones realizadas a la demandante en la carta de despido respecto a los días 27 y 28 de octubre de 2012 y dice que no resulta acreditada que la conducta de la actora consistente en coger productos de alimentación de las estanterías de la tienda destinados a la venta al público y consumirlos o guardárselos en su bolso, haya sido repetida por la actora los días 16, 17, 18, 25, 29, 30 y 31 de octubre ni los días 16, 17 y 18 de noviembre y a esa conclusión llega la Magistrada de instancia de la prueba practicada y consistente en el visionado de las imágenes grabadas en las cámaras de seguridad del establecimiento y reproducidas en el pen drive, el cual fue aportado como prueba documental al acto de juicio (fundamento de derecho cuarto, segundo párrafo). Luego, es a través de una prueba que no ha sido solicitada por las partes y cuya práctica no ha sido acordada por la Magistrada de instancia, pero que la misma ha llevado a cabo al margen del acto del juicio y sin presencia de las referidas partes, como es el visionado de las imágenes grabadas en el Pen Drive, que la Juez 'a quo' obtiene su convicción sobre los hechos cometidos por la actora y que se le imputan en la carta de despido, lo cual supone una palmaria infracción de los preceptos procesales que denuncia el Letrado de la empresa recurrente, así como del principio de contradicción que rige el proceso y genera una evidente indefensión a la demandada que solo al notificársele la sentencia toma conocimiento del indicado visionado y de las consecuencias que del mismo deriva la Magistrada 'a quo'. La práctica de una prueba que no ha sido solicitada por las partes, pero que el Juez considere necesaria es posible conforme se desprende de lo establecido en el art. 88.1 de la LJS, pero se ha de llevar a cabo con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase y en el presente caso no ha sido así ya que ni consta que el visionado de las imágenes del pen drive se acordase por la Magistrada de instancia, ni el mismo se llevó a cabo con la intervención de las partes, pese a que del resultado de dicho visionado se obtuvo la convicción judicial acerca de la acreditación de los hechos imputados a la actora en la carta de despido y que determina el fallo de la sentencia que, por lo tanto está viciado de nulidad, al infringir el principio de contradicción y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ). Las consideraciones jurídicas expuestas obligan a reponer los autos al momento anterior a dictarse sentencia para que si la Magistrada de instancia considera necesario el visionado de las imágenes del pen drive lo acuerde como diligencia final y lo lleve a la práctica con asistencia de ambas partes y con todas las garantías procesales, a fin de que el resultado de dicha prueba pueda ser valorado y tenido en cuenta junto con el de las demás pruebas practicadas en el acto del juicio a efectos de fijar las premisas fácticas de la sentencia de instancia, sin causar indefensión a ninguna de las partes. Y en el caso de que no se considere necesario acordar la práctica de la indicada prueba como diligencia final, habida cuenta del reconocimiento que sobre los hechos imputados en la carta de despido los días 16, 18, 25, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2012 y 16, 17 y 18 de noviembre de 2012, efectúa la demandante en el interrogatorio de parte, se proceda a dictar sentencia, valorando los elementos de convicción obtenidos en el acto del juicio a partir de los medios de prueba propuestos por las partes y practicados en aquél.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203. 1 de la LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa E.S. JOYSAN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm, de fecha 11 de marzo de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Bibiana ; y reponemos los autos al momento anterior a dictar sentencia para que se proceda por la Magistrada de instancia conforme a lo indicado en el fundamento de derecho segundo in fine.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0342 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.