Sentencia SOCIAL Nº 655/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 512/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0041663

Procedimiento Recurso de Suplicación 512/2017-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 933/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 655/17

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiuno de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 512/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALONSO JOSE MORGADO MIRANDA en nombre y representación de D./Dña. Romulo , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 933/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Romulo frente a FOGASA y AMOR AL PLATO SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I.- El actor manifiesta que prestó servicios para la demandada desde el 02.06.16, mediante un contrato verbal formalizado en tal fecha, ya que el permiso de trabajo estaba caducado, ostentando la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario de 1.248,33 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

.

II.- El demandante manifiesta que el día 02.09.16 fue despedido 'verbalmente por escrito', sin alegación de causa alguna. Ese día, según expone, se le abonaron 250 euros en efectivo.

III.- El demandante también reclama la cantidad de 3.850,16 euros, según el desglose que figura en el hecho tercero del escrito de demanda y que se da por reproducido.

IV.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 20.09.2016 que ante la incomparecencia de la demanda se dio por intentado y sin efecto.

V.-El demandante manifiesta que no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

VI.-El demandante es amigo de una persona que estaba en la cocina del restaurante demandado, y en la que trabajaba a través de una ONG.

VII.- En el restaurante demandado, los empleados se ponen un uniforme para trabajar, con el logo de la empresa. Trabajan dos personas en la cocina y también camareros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda deducida por D. Romulo contra AMOR AL PLATO SL Y FOGASA debo de absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Romulo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/6/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2017 , autos nº 933/2016, que desestimó la demanda sobre despido verbal y reclamación de cantidad interpuesta por D. Romulo contra la mercantil Amor al Plato SL. La sentencia declara que no había quedado probada la existencia de relación laboral entre el acto y la empleadora, a la fecha en la cual alega el actor que fue despedido verbalmente, y que tampoco ha quedado probado que se le adeude la cantidad reclamada. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), recurso que no ha sido impugnado.

SEGUNDOCon amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS plantea la parte recurrente una nueva redacción de los Hecho Probado Primero y Segundo que pasamos a contestar. No sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ),los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

Se solicita por la recurrente una nueva redacción de los Hechos Probados Primero y Segundo proponiendo la siguiente redacción:

'PRIMERO.- 'El actor prestó servicios para la demandada desde el 25/06/2016 mediante un contrato verbal formalizado en tal fecha, ya que el permiso de trabajo estaba caducado, ostentando la categoría profesional de camarero y percibiendo un salario de 1.248,33 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias'.

SEGUNDO.- 'El día 02/09/2016 el demandante fue despedido verbalmente, sin alegación de causa alguna. Ese día se le abonaron 250 euros en efectivo.'

Fundamenta la revisión en el doc nº 1 , doc nº 2 WhatsApp y doc nº 3 Convenio Colectivo.

El motivo del recurso debe de ser desestimado así del doc nº 1 fotografía, no se desprende del mismo la redacción que se solicita ni prueba ninguno de los hechos que se pretende introducir en el relato factico. Además debemos de señalar que tal y como se proponen la redacción de los mimos suponen valoraciones y conclusiones que predeterminarían el fallo cuando se está cuestionando la existencia no solo del despido sino de la relación laboral. El doc nº 2 es el contenido impreso de WhatsApp no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado -al igual que otros elementos citados en el recurso- y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Por todo lo cual, como ya antes hemos indicado también este motivo del recurso debe de ser desestimada. Y el doc nº 3 un convenio colectivo, en definitiva una norma, en base al mismo se podrán discutir los derechos del actor y ello al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS , no pudiéndose apoyar en él para la revisión de hechos probados.

TERCEROCon amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el los artículos 55 y 56 del mismo texto legal

Así argumenta sustancialmente la parte recurrente que ha quedado probado la existencia de relación laboral entre el actor y el empleador demandando hasta que fue despedido, despido verbal que entiende se produjo el 2 de septiembre de 2016. Entendiendo que existen indicios suficientes para acreditar tal relación y en el recurso realiza el recurrente una nueva valoración de la prueba tendente a acreditar la existencia de tales indicios.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que no ha existido relación laboral entre el actor y el empleador demandado, que no se ha producido despido y que tampoco se le adeuda la cantidad reclamada.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por el Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida a él debemos de estar. Es cierto es que para la calificación de la relación jurídica que vinculaba a las partes, ha de partirse para ello del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma,( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS 7 noviembre 1985 , 4 de febrero 1990 ).Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( art.1 ET ), ( STS 21 de mayo de 1990 ). Así indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 , la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SsTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Pues bien en el presente supuesto y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, es evidente que no ha quedado probado que el actor prestar sus servicios para la demandada, carga de la prueba que al demandante le incumbe, no ha existido ni efectiva prestación de servicios y menos aún con los requisitos antes expuestos como para que pueda calificarse de relación laboral. Si no existe tal relación laboral evidentemente tampoco puede haber despido, que en todo caso debería haber probado el actor lo que tampoco se ha acreditado tal y como se razona por la Magistrada de instancia, y lo mismo en cuanto a la reclamación de cantidad.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTONo procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.Dña. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 30 de Madrid de fecha 3 DE MARZO DE 2017 , en los autos número 933/2016, en virtud de demanda formulada contra-AMOR AL PLATO S.L., sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0512-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0512-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.