Sentencia SOCIAL Nº 6557/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5494/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8023991

F.S.

Recurso de Suplicación: 5494/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 11 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6557/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito y Aleados del Cobre, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 418/2014 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Lucas y Pablo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20-5-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda planteada por DON Hipolito contra ALEADOS DEL COBRE S.A., Lucas Y Pablo , declaro injustificada la modificación sustancial consistente en no proceder a abonar al actor su salario completo en la suma de 12.026,41€ con efectos del 17/042014, condenando a ALEADOS DEL COBRE S.A. a proceder a reponer al actor en su salario desde dicha fecha, absolviendo al resto de los codemandados de todos los pronunciamientos en su contra.

Que desestimando la demanda de vulneración de derechos fundamental interpuesta por Hipolito , contra ALEADOS DEL COBRE S.A., Lucas , Pablo , debo absolverlos de todos los pronunciamientos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El Actor prestó servicios para la Empresa como Gerente desde 01/10/1987 con salario bruto mensual de 12.026,41€. (Nóminas aportadas por ambas partes y Acta obrante al folio 487 de autos).

El Actor fue dado de alta en la Seguridad Social en el régimen general con fecha de efectos de 8/02/2002, con anterioridad el 31/08/1994 se había dado de baja en el Régimen General siendo la causa cambio de régimen Autónomos.

(Documento a los folios 106 y 107 de autos).

En las hojas de salario del Trabajador del período comprendido entre el 1/01/2008 y la fecha del juicio, se reconoce al actor una antigüedad de 1/10/1987 una categoría profesional de Director Financiero.

(Documentos a los folios 108 a 202).

2°) En Junta General Universal de la sociedad demandada, celebrada el 20-12-1989, se nombraron al actor D. Horacio y a su hermano D. Hipolito , durante un periodo de cinco años, administradores solidarios con amplios poderes indistintos de la sociedad. Asimismo, en la citada Junta se amplió el capital de la empresa en 7 millones de pesetas, quedando como socios y únicos titulares de la empresa, ambos hermanos con la siguiente participación:

D. Horacio = 50% del capital

D. Hipolito = 50% del capital

(Documento 1 de la Empresa al folio 1153 y 55 al folio 1514).

3°) Por escritura pública de la sociedad demandada de fecha 15-5- 1992, el actor y su hermano Horacio , como administradores solidarios de la empresa, adaptan los estatutos de la sociedad mercantil, reseñándose en los Estatutos que el cargo que ostentan como administradores es retribuido, otorgándose las más amplias y plenas facultades societarias, actuando el Sr. Horacio como presidente de la Junta General y su hermano Hipolito como secretario.

(Documento de 2 de la Empresa al folio 1143 y 55 al folio 1514).

Por Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada, celebrada el 12-1-1995, se vuelve a nombrar al demandante presidente de la Junta General, y a su hermano Hipolito secretario. Asimismo, vuelven a ser prorrogados por cinco años más administradores solidarios.

(Documento de 2 de la Empresa al folio 1143 y 55 al folio 1514).

4°) En Junta General Universal conformada por el capital social del actor y su hermano Hipolito , celebrada el 10-7-1995, se amplía el capital de la empresa de 15 a 25 millones de pesetas, quedando el nuevo accionariado distribuido de la siguiente forma:

D. Horacio = 22%

D. Hipolito = 22%

D. Lucas y Dña. Esperanza (padres de ambos

hermanos) = 56%

(Documento 4 de la Empresa al folio 1171 y 55 al folio 1514).

5°) Lucas y Esperanza cedieron la nuda propiedad de las acciones a sus hijos mediante escritura pública de 12/03/1996.

(Documentos 5 y 6 de la Empresa a los folios 1182 a 1188 de autos).

6°) El Actor y su hermano Horacio cesaron como administradores solidarios de la Empresa el 28/03/2001, nombrándose administradores a Lucas y Pablo .

7°) Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 1 de Tarragona se desestimó la demanda de despido interpuesto por Don Horacio contra la Empresa, considerándose procedente el despido. En dicha Sentencia se declaró que la relación de Don Horacio entre diciembre de 1989 fecha en la que fue nombrado administrador solidario junto al Actor y 1/03/2001 fecha del cese era de carácter mercantil y no laboral.

(Sentencia aportada como documento 55 por la Empresa al folio 1514 de autos).

7°) Mediante Acta de Junta General Ordinaria de la Empresa de 3/07/2012, cesaron como administradores solidarios Don Lucas y Pablo , nombrándose un Consejo de Administración compuesto Lucas como Presidente, Esperanza como Vicepresidenta y Pablo como Secretario.

(Acta al folio 486 de autos)

El Actor rechazó ser miembro del Consejo de Administración en el 2012 y con posterioridad así como tener plenos poderes de la Empresa. (No controvertido).

8°) El Actor votó en contra de los acuerdos alcanzados por la Junta General Ordinaria de Accionistas de 3/07/2012, por no estar de acuerdo con el incremento de retribución a su padre Presidente del Consejo de Administración, tras su jubilación. (Folio 487 y manifestaciones en la propia demanda.).

9°) El 5/07/20 12 el Consejo de Administración de la Empresa nombró al Actor Gerente de la Empresa y a su hermano y codemandado Pablo adjunto a gerencia. Se estableció un salario para Pablo de 77.415,94€ y para el Actor de 144.316,69€.

El acuerdo QUINTO del Acta de 5/07/20 12, es del siguiente tenor literal: a). - Se nombra Gerente a Hipolito , con las funciones inherentes a dicho cargo según se desarrolla en el Protocolo Familiar y se indica en el acuerdo 1.

Los emolumentos que se asignan a la Gerencia son de 144.316,69 € anuales, divididos en catorce mensualidades, con la adecuación anual a tenor del IPC.

No obstante, por razones personales el Sr. Hipolito ha tenido interés en dar de alta, como trabajadora de la empresa, a su hija Marta , generándose, así dos nóminas,. Por ello, y sólo para este caso excepcional, por la empresa las dos nóminas tienen la consideración de un solo emolumento.

(Acta a los folios 487 y 488 de autos).

La Empresa redactó un protocolo familiar estableciendo las condiciones para la incorporación de la tercera generación a la Empresa en julio de 2011, que no se llegó a ratificar. En Acta de Junta General de 7/09/20 12 se estableció que antes del 16/10/2012 se celebraría una Junta Universal donde se apruebe el proyecto de Protocolo Familiar. (Documentos a los folios 1215 y 1255 de autos).

El Actor cedió parte de su retribución a su hija Marta , porque se encontraba en un estado anímico muy bajo tras padecer una enfermedad grave. Marta no acudía al centro de trabajo. (Testifical de Marta y Camila ).

9°) El Actor realiza ftnciones de Gerente de la Empresa tras su nombramiento en julio de 2012, dando cuentas de su actuación a su padre como Presidente del Consejo de Administración, que ha seguido asistiendo diariamente a la Empresa, desde su jubilación 1 ó 2 horas. (Interrogatorio del Sr. Pablo , y Hermenegildo -representante de la Empresa-, y testifical de Camila ).

10°) El Consejo de Administración de la Empresa nombró a Pablo como Subdirector de la Empresa por acta de 21/11/2012, y por Acta de 10/01/2013 se estableció el organigrama, competencias y coordinación entre órganos directivos. (Folios 1257 a 1259 de autos). El Actor no estuvo de acuerdo con dicho nombramiento. (Resulta de la propia demanda).

11°) La relación familiar entre el Actor, su padre y su hermano se deterioró a partir del año 2012. El padre del Actor, continúo asistiendo a la Empresa una o dos horas diarias, existiendo múltiples correos, actas del Consejo y escritos que relacionan distintos malentendidos, desencuentros etc que afectaron la forma de prestación de los servicios por ambos hermanos y la relación profesional con el padre como Presidente del Consejo de Administración, la esposa y la hija del Actor ambas trabajadoras de la Empresa. (Documentos a los folios 489 a 552, 557 a 632, 634 a 683, 693 a 718 del actor etc y 24 a 52 del ramo de prueba de la Empresa folios 1261 a 1363 de autos).

12°) El Actor presentó carta de baja voluntaria a la Empresa el 25/02/2014, con un preaviso de 30 días, cuyo contenido íntegro obra al folio 1226 de autos.

La mujer del Actor Camila y su hija Marta presentaron sendas cartas de baja voluntaria el mismo día 25/02/20 14 otorgando de la misma forma un plazo de preaviso de 30 días.

El 7/03/2014 el Actor su mujer y su hija presentaron respectivamente 3 cartas dejando sin efecto la baja voluntaria de 25/02/20 14. El mismo día se les remitió carta por la Empresa aceptando la baja voluntaria, mostrando los 3 su disconformidad. (Documentos a los folios 1229 a 1235 de autos).

El 10/03/2014 la Empresa envió cartas a los 3 aceptando la retractación de la baja efectuada. (Documentos a los folios 1236 a 1239).

13°) La bija del Actor, Marta , fue despedida mediante burofax de fecha 15/04/2014 cuyo contenido íntegro obrante al folio 1213 se da íntegramente por reproducido. La causa del despido fue la ausencia de ésta a su puesto de trabajo el período comprendido entre el 15/02/2014 y el 15/04/2014.

La Sra. Marta no impugnó el despido. (No controvertido).

La Sra. Marta interpuso una demanda de reclamación de cantidad contra la Empresa llegándose a un acuerdo en conciliación el 1/08/2014. (Documento a los folios 1240 a 1249 de autos).

14°) En junio 2014 tras la interposición de la demanda, se produjo un problema con el cliente principal de la Empresa Solana, que representa un importe sustancial de la facturación, produciéndose nuevo cruce de cartas, informes y requerimientos recíprocos entre el Consejo y el Actor. (Documentos a los folios 812 a 860 de autos), que no había cesado a la fecha del juicio en la que se aportaron entre otros documentos demanda de disolución de la Empresa interpuesta por el Acotr, y de conciliación previa a interposición de querellas por injurias. (Documentos a los folios 1075 y siguientes de autos).

15°) El Sr. Pablo hermano pequeño del actor está en tratamiento psicológico desde el 12/12/2012, habiendo realizado hasta el 28/10/2014, 37 sesiones terapéuticas, como consecuencia del conflicto laboral y familiar existente. (Informe pericial al folio 1439 y siguientes de autos)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Aleados del Cobre. S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de ALECOSA, invocando indebidamente el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando debió invocar el apartado b) de ese precepto pues se desprende que solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, al amparo de las nóminas obrantes en los folios 178 a 191 para el año 2013 y 192 a 202 para 2014, y del acta obrante en el folio 487.

También solicita modificación del mismo hecho la letrada de Hipolito -que interpone recurso invocando como primer motivo la revisión de hechos probados-, al amparo de los documentos 1 a 9 y 20 de autos.

Al haber solicitado ambos recurrentes la revisión del mismo hecho, se va a resolver conjuntamente, quedando la redacción del hecho probado de la forma siguiente:

En el primer párrafo de dicho hecho probado donde dice 'gerente' debe decir 'director financiero'.

Y en el tercer párrafo de dicho hecho probado debe añadirse una última frase para hacer constar :'Es nombrado gerente a partir de 5/7/2012, según consta reflejado en el acta de la misma fecha'.

Deben desestimarse las restantes modificaciones propuestas por el letrado de Aleados por cuanto la magistrada valora de forma conjunta las nóminas y lo señalado en el acta, para determinar el salario, sin que esta Sala observe error alguno. También debe descartarse la adición del contenido propuesto por la letrada del actor al pretender introducir valoraciones jurídicas impropias de un contenido de hechos probados.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso por el letrado de ALECOSA, invocando indebidamente el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando debió invocar el apartado c) de ese precepto pues se desprende que denuncia la indebida aplicación del art. 41 del ET .

En concreto, la recurrente considera que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el actor viene percibiendo antes y después del despido de su hija, la misma retribución salarial. Existe una inadecuación de procedimiento, pues si pretende que le acrezca el salario de su hija, debe interponer un procedimiento ordinario. La trabajadora Marta es trabajadora de ALECOSA, con todos los derechos y obligaciones que eso supone. No es una ayudante del gerente ni su contratación se trata 'de un derecho que se concediera de forma excepcional', ni tampoco el Consejo de Administración para despedirla debía contar con el consentimiento del Sr. Hipolito . La relación laboral entre ALECOSA y aquélla es independiente de la que tiene el actor con la empresa y es intuitu personae e independiente. Existen dos contratos de trabajo con sus elementos de subordinación, remuneración y prestación personal del servicio. La empresa abonaba a aquélla su salario y cotizaba en la seguridad social. La contratación de aquélla se llevó a cabo para respetar el protocolo familiar que se estaba negociando para que no incrementara la masa salarial suponiendo mayor masa salarial o ganancia en esa rama familiar. No está conforme con los argumentos de la sentencia de instancia que entiende que se produce una cesión voluntaria del actor de parte de su salario a favor de su hija, cesión que es aceptada por la junta con carácter excepcional, al tener ese interés en dar de alta como trabajadora, especificándose que aunque se generen dos nóminas es un único emolumento, por lo que si el actor quiere voluntariamente ceder o regalar parte de su salario a su hija, es una cuestión personal y empresarial. Considera que lo que se produce es una novación en el contrato del actor en lo relativo a su salario, que a partir de ese momento es de 6.227,84 euros. No se dice nada de qué ocurre si se despide disciplinariamente a Marta y no se impugna el despido, en cuanto a que el salario deba acrecer al actor pues ninguna novación es irreversible y menos si se pacta de forma expresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. De los hechos declarados probados se infiere que el actor fue nombrado gerente por el consejo de administración en fecha 5 de julio de 2012, según consta reflejado en acta de la misma fecha, fijándose como salario el de 144.316,69 euros. En dicha acta se señala como acuerdo QUINTO que : ' a) Se nombra Gerente a Hipolito , con las funciones inherentes a dicho cargo según se desarrolla en el protocolo Familiar y se indica en el acuerdo 1. Los emolumentos que se asignan a la Gerencia son de 144.316.69 € anuales, divididos en catorce mensualidades, con la adecuación anual a tenor del IPC. No obstante, por razones personales el Sr. Hipolito ha tenido interés en dar de alta, como trabajadora de la empresa, a su hija Marta , generándose, así dos nóminas. Por ello, y sólo para este caso excepcional, por la empresa las dos nóminas tienen la consideración de un solo emolumento. De estos hechos probados se infiere que la empresa aceptó contratar a la hija del actor, si bien el salario que debía percibir la misma no salía de la empresa, sino que ésta lo abonaba de forma directa pero procedente de una disminución del salario del actor, que aceptó a cambio de que se contratara a su hija, y que tanto empresa como actor aceptaron en las condiciones que aparecen reflejadas en el acta y que señalaron por escrito para que no hubiera dudas sobre la voluntad de ambas partes. La empresa aceptaba la contratación pero sin que a la empresa ésta le supusiera un coste salarial, y el actor aceptaba la disminución de su salario pero con la condición de que el salario que dejaba de percibir, fuera abonado a su hija. Ninguna otra fue la voluntad de ambas partes pues el mismo letrado de la empresa reconoce que el acuerdo se firmó en un contexto en el que se estaba negociando el protocolo familiar cuya finalidad era que una misma rama familiar no percibiera mayor salario de la empresa que otra rama familiar. Cierto es que estamos ante dos relaciones laborales distintas y que la empresa es empleadora de ambos de forma independiente, lo que le da derecho a ejercer el poder de dirección sobre cada uno de los trabajadores, como ha hecho ejerciendo la potestad disciplinaria sobre Marta , pero el salario que percibe ésta no es abonado por la propia empleadora de su patrimonio, sino de un acto voluntario y de liberalidad por parte del actor, que aceptó ceder parte de su salario para que se pagase a la misma. Es claro entonces que tras el despido de su hija, dejaba de existir una de las condiciones por las que el actor aceptaba disminuir un salario al que tenía derecho y que el Consejo de Administración de la empresa le había reconocido, lo que determinaba que al desaparecer aquella condición, debiera la empresa reponerle a la situación inicial pactada en cuanto a que debía percibir el salario de 144.316,69 euros. Cierto es que el salario del actor es el mismo antes y después del despido de su hija, pero esa realidad es tan sólo aparente pues debajo de esa apariencia subyace la verdadera voluntad de las partes. No podemos olvidar que en materia de contratos rige en principio, el principio de autonomía de la voluntad , en virtud del cual las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente ( CC art.1255 ), si bien en materia laboral, con los límites que impone lógicamente la legislación laboral. La fijación de condiciones salariales específicas en el contrato de trabajo está condicionada por la relación entre el contrato de trabajo y las demás fuentes reguladoras de la relación laboral, normas mínimas para el contrato de trabajo de modo que no puede establecer condiciones menos favorables en perjuicio de trabajador; ni éste puede renunciar a los derechos reconocidos en las mismas considerados como indisponibles. En este sentido está sometida al principio de no discriminación , así como a las cuantía mínimas fijadas anualmente por el Gobierno o a los salarios reconocidos como tales en el convenio colectivo aplicable. Sometida a estos límites, la autonomía de la voluntad puede jugar un papel muy relevante en la determinación de las condiciones salariales . Lo que no puede la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo o en pactos entre las partes que se incorporan al contenido de la relación laboral es disponer, en perjuicio del trabajador, de los derechos reconocidos legal o convencionalmente. Pero ninguno de estos límites se alega por las partes que se ha sobrepasado al llevar a cabo la empresa esa nueva contratación, por lo que respetados aquellos límites, el principio de autonomía de la voluntad debía regir la determinación de las condiciones laborales de las partes, y lo pactado era que el actor debía percibir 144.316,69 euros y que sólo cuando se contrató a su hija debía ceder parte de su salario para abonar el salario de ésta, considerándose ambos salarios para la empresa como 'un solo emolumento'. No estamos ante una novación contractual ni ante una renuncia a su salario por el actor. Ello determina que al abonar la empresa menor salario al actor tras el despido de su hija, pues antes de su despido se abonaba a su hija parte de su salario considerado un todo, haya existido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. Ello determina que el procedimiento interpuesto sea ajustado a derecho, debiendo esta sala desestimar la inadecuación de procedimiento alegada, y que debamos considerar que ha existido una modificación de sus condiciones salariales injustificada, con las consecuencias que impone la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se alega como cuarto motivo del recurso por la letrada de Hipolito , de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 1.1 y 1.3.c) del ET en relación a la consideración con la relación laboral de un período como mercantil y no laboral, por infracción de los arts. 10 , 15 , 18 y 24 de la CE así como el art. 230 de la LRJS y la jurisprudencia dictada en la materia.

La recurrente considera que el actor tenía una relación laboral pues ejercía la prestación de servicios personal y dependiente, pues ostentaba la categoría de Director Financiero, no tenía casi autonomía para llevar a cabo su prestación de servicios, ya que cualquier decisión que tomase debía ser confirmada por el Consejo de Administración, presta sus servicios para la empresa Alecosa de forma voluntaria y a cambio de un salario y trabaja sin asumir riesgo alguno. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 . Desde 1987, el trabajador única y exclusivamente ha llevado a cabo tareas de director financiero, en el sentido de que quien realmente tomaba las decisiones y el que tenía poderes era el Sr. Lucas . Además entiende que no se puede excluir todo el período de antigüedad desde 1989 hasta 2.001 pues en 1994 se realiza una ampliación de capital por parte de la sociedad, Ilegando a estar las acciones repartidas en un 22% Horacio y Hipolito , 56% Lucas y Esperanza no existiendo convivencia alguna. Estaba mal encuadro pues debía figurar en el régimen general (no en el RETA) pues no ostentaba control efectivo ni llevaba a cabo funciones inherentes al cargo de administrador. Se trata de una empresa familiar en la que quien tomaba las decisiones es Lucas , incluso estando jubilado. La sentencia es incongruente en este sentido pues la ampliación de capital se hace para que los padres tuvieran control efectivo de la sociedad, pues éste ostentaba poderes amplios para gestionar la empresa, con independencia de que sus hijos figurasen como administradores. Se vulnera la teoría del vínculo, cita la STS 9-12-2009 . Además la empresa reconoce en sus recibos de salario la antigüedad del trabajador en 1987.

En segundo lugar, considera que debe estimarse la demanda de daños y perjuicios pues por el sólo hecho de haberse estimado la demanda de modificación sustancial de daños y perjuicios se acredita que ha estado sometido a acoso por parte de todos los miembros del consejo y del Sr. Pablo , hasta el punto que a día de hoy ha sido suspendido de empleo y sueldo durante 5 meses y posteriormente ha sido despedido, igual que su mujer. Las intenciones de la empresa han sido desprestigiar, apartar y hacer desistir al reclamante de su puesto de trabajo causando baja voluntaria. El derecho a la promoción dentro de la empresa queda afectado desde el momento en que al trabajador se Ie niega y se le impide lIevar a cabo sus tareas y cometidos con la profesionalidad adecuada. En el presente caso, existe una constante falta de respeto a la persona del trabajador; además de vejaciones (incluso insultos) , existe un claro vaciado de competencias y finalmente se decide reducir el salario a la mitad sin aprobación ni consentimiento, lo que supone una total e inequívoca intencionalidad por parte de la empresa de vejar al actor y de provocar que el trabajador abandone el puesto de trabajo. Ha sido objeto de un hostigamiento que refleja los incumplimientos graves de las obligaciones por parte del empresario, que atentan contra mi persona y a los derechos básicos de todo trabajador, como la dignidad de la persona, vulnerando sus derechos fundamentales como el art. 10.1 en relación con el art. 15 de la CE .

Finalmente, considera la recurrente que se ha admitido el recurso de la demandada sin realizar el depósito correctamente, y aporta los cálculos que considera correctos.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Debemos empezar diciendo que se excluye del ámbito de aplicación de la legislación laboral a los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, cuya actividad se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración. Esta exclusión , de carácter declarativo, responde probablemente a la falta de las notas de ajenidad y dependencia, propias del trabajo asalariado (TS 24-10-00, EDJ 55649; 26-2-03, EDJ 3808; 26-12-07, EDJ 344056; TS 24-2-14, Rec 1684/13 ; TSJ Galicia 20-3-12, EDJ 51046 ; TSJ Aragón 26-10-12, EDJ 339700 ; TSJ Cantabria 9-9-15, Rec 672/15 ). Esta exclusión alcanza tanto a los administradores pasivos , como a los administradores que realizan funciones de dirección y gerencia (administradores activos ). Y funciona igualmente para los socios que integran los órganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que a éstos incumbe la dirección, gestión, administración y representación de las mismas, cualquiera que sea la estructura que revistan dichos órganos: ya se trate de consejos de administración, de administradores únicos o de administradores solidarios , o de cualquiera otra forma admitida por la ley. En todo caso, como esta exclusión debe ser objeto de interpretación restrictiva y únicamente hace referencia a los cometidos inherentes al cargo de consejero o miembros de los órganos de administración, no hay razón legal alguna para excluir del ámbito del contrato de trabajo a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen en la empresa actividad de carácter laboral común (TS 3-6-91, EDJ 5827; 27-1-92, EDJ 657; 22-12-94, EDJ 9551; 14-10-94, EDJ 10042; 19-10-94, EDJ 8167; 18-3-98, EDJ 3938; 14-10-98, EDJ 22787; 20-10-98, EDJ 28340; 30-4-01, EDJ 5788; 29-9-03, EDJ 139945; TSJ Cantabria 9-9-15, Rec 672/15 ; TSJ Andalucía 29-7-15, Rec 2002/14 ). La relación de colaboración en una determinada sociedad mercantil tiene en principio exclusivo carácter societario en los casos de desempeño simultáneo de actividades de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia, pues al no existir en nuestro ordenamiento distinción entre los cometidos propios de los miembros de los órganos de administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad de la empresa, que son propios del trabajo de alta dirección, se infiere que no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo lo que determina la naturaleza de la relación ( TS 29-9-88 ; 21-1-91 , EDJ 495, 18-6-91 , EDJ 6525; 3-6-91, EDJ 5827 ; 27-1-92, EDJ 657 ; 21-1-91, EDJ 495 ; 11-3-94, EDJ 2224 ; 20-11-02, EDJ 61273 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; TSJ Asturias 11-11-11, EDJ 285933 ; TSJ Galicia 28-12-12, EDJ 322857 ; TSJ Andalucía 29-7-15, Rec 2002/14 ; TSJ Baleares 11-7-14, Rec 30/14 ; TSJ Madrid 3-2-14, Rec 1707/13 ). - Pareciendo admitir en abstracto la compatibilidad: TSJ Madrid 30-1-13, Rec 3848/12 -. Por el contrario, en los casos de realización de trabajos en régimen de dependencia no calificables como de alta dirección cabe admitir el desarrollo simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral ( TS 16-12-91 , EDJ 11929). Es decir, es compatible la condición de miembro del consejo de administración y trabajador ordinario en régimen laboral (TS 24-10-88; 18-3-91 , EDJ 3003; 14-10-98, EDJ 22787; 29-9-03, EDJ 139945; 17-2-09, EDJ 25628; 5-3-13, EDJ 42229). Ahora bien, sólo en los casos de relaciones de trabajo , en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Se ha considerado que es mercantil y no laboral la relación de quien realiza trabajos de gerencia , siendo titular de un tercio del capital de sociedad anónima y administrador solidario con otros dos socios, percibiendo una retribución mensual fija por sus labores como gerente (TS 26-12-07, EDJ 344056).

En cuanto a la teoría del vínculo, con carácter general determina que no puede admitirse la concurrencia en una misma persona de un doble vínculo -mercantil como miembro del órgano de administración de la sociedad- y laboral especial de alta dirección. En esas ocasiones el vínculo mercantil prevalece, reconociéndose una única relación orgánica con la sociedad, en la que se subsume cualquier vinculación previa como alto directivo que el sujeto pudiera mantener con la empresa. Excepcionalmente, la jurisprudencia viene admitiendo la concurrencia de la pertenencia al órgano de administración y el desempeño de un puesto de alta dirección cuando dicho puesto se encontrara expresamente previsto en los estatutos sociales como un órgano distinto al propio Consejo de Administración y se hubiera dado publicidad registral al mismo (TS 13-5-91 , EDJ 5019; 27-1-92, EDJ 657). Cabe, en cambio, el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el del trabajador laboral común, dado que a priori no existe una identidad absoluta de funciones, si bien debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo y a la existencia de otros elementos que puedan desvirtuar esas notas, como una participación significativa en el capital social (TSJ Cataluña 12-5-05).

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, se desprende de los hechos probados que en el período comprendido entre el 21-12-1989 y 28-3-2001, el actor ostentaba el cargo de administrador de la sociedad solidario con su hermano Horacio con amplios poderes indistintos de la sociedad - así se nombró en Junta General Universal de la empresa en fecha 20-12-1989-. Asímismo, en la citada Junta se amplió el capital de la empresa en 7 millones de pesetas, quedando como socios y únicos titulares de la empresa, ambos hermanos con una participación del 50% del capital social cada uno .En fecha 15-5- 1992 el actor y su hermano Horacio como administradores solidarios de la empresa, adaptan los estatutos de la sociedad mercantil, reseñándose en los Estatutos que el cargo que ostentan como administradores es retribuido, otorgándose las más amplias y plenas facultades societarias, actuando el Sr. Horacio como presidente de la Junta General y su hermano Hipolito como secretario. Por Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada, celebrada el 12-1-1995 se vuelve a nombrar al demandante presidente de la Junta General, y a su hermano Hipolito secretario. Asímismo, vuelven a ser prorrogados por cinco años más administradores solidarios. En Junta General Universal conformada por el capital social del actor y su hermano Hipolito , celebrada el 10-7-1995, se amplía el capital de la empresa de 15 a 25 millones de pesetas, quedando el nuevo accionariado distribuido en un 22% Horacio y Hipolito , 56% Lucas y Esperanza (padres de ambos hermanos). Éstos cedieron la nuda propiedad de las acciones a sus hijos mediante escritura pública de 12/03/1996. El actor y su hermano Horacio cesaron como administradores solidarios de la Empresa el 28/03/2001, nombrándose administradores a Lucas y Pablo . El actor compaginaba el cargo de administrador solidario con el de Director Financiero. No consta en hechos probados acreditado que estas funciones las ejerciera con dependencia, ajenidad y bajo la dirección y organización de la sociedad, notas que permitirían inferir la existencia de una relación laboral común, que podría compaginar con su cargo de administrador de la sociedad, sino todo lo contrario pues él junto a su hermano Horacio en el período de 20-12-1989 al 10-7-1995 ejercía el pleno control y dominio de la sociedad pues era socio y titular de la empresa en un 50% junto con aquél, y si bien en fecha 10-7-1995 pasaron a ostentar tan sólo un 22% del accionariado, en fecha 12/03/1996 sus padres le cedieron la nuda propiedad del 56% de acciones de las que eran titulares, lo que permitía al mismo continuar ostentando el pleno control societario, pues de conformidad con el art. 127 de la Ley de Sociedades de Capital '1.En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario '.Ninguna referencia existe en la sentencia en cuanto a que quien tomaba las decisiones en la empresa en dicho período era Horacio , incluso estando jubilado, o de que éste tenía poderes amplios para gestionar la empresa, con independencia de que sus hijos figurasen como administradores . En ninguna incongruencia incurre la sentencia ni se vulnera la teoría del vínculo. Tampoco puede deducirse sin más la existencia de relación laboral por el hecho de que la empresa reconociera en sus recibos de salario la antigüedad del trabajador en 1987. Todo ello es independiente del encuadramiento que correspondiera al actor en la seguridad social al amparo de la disposición Adicional 27. De aquí que la relación que unía al actor con la sociedad en el período cuestionado por la recurrente sea de carácter mercantil. El motivo debe ser desestimado.

Tampoco podemos estimar las alegaciones que hace en relación a la indemnización de daños y perjuicios que solicita por considerar que ha existido una vulneración de daños y perjuicios pues se basa en meras conjeturas que no se desprenden de los hechos probados, de los que no se infiere ni la existencia de una constante falta de respeto a la persona del trabajador ni de vejaciones ni insultos, ni de vaciado de competencias, ni de acoso ni de vulneración del derecho a la promoción dentro de la empresa ni haberle negado o impedido lIevar a cabo sus tareas y cometidos con la profesionalidad adecuada. Sólo se ha acreditado que se ha llevado a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada, lo que no determina sin más la existencia de un menoscabo a la dignidad del trabajador. La dignidad tiene un doble alcance:

1. Desde un punto de vista objetivo: las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo ( TCo 192/2003 ).

2. Desde un punto de vista subjetivo conectan con el derecho al honor (Const art.18.1) y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima. Desde esta perspectiva hay que valorar dos elementos:

a) Una valoración teleológica de la conducta empresarial cuya finalidad esencial sería la de causar ese menoscabo en la consideración social o autoestima del trabajador sin que su conducta se pudiera amparar en una finalidad empresarial lícita y proporcionada.

b) Una valoración objetiva de los efectos previsibles de la medida empresarial en el trabajador conforme a los parámetros de normalidad del contexto social. Considerándose por tanto lícitas las medidas que en condiciones normales no sean susceptibles de atentar contra la dignidad y el honor del trabajador aun cuando en el caso concreto pudieran llegar a producirlos por la anormal sensibilidad del trabajador afectado, salvo que el empresario se hubiera prevalido de esta especial condición o sensibilidad con ánimo de dañar (TSJ Valladolid 14-2-07, EDJ 35202).

De ninguno de los hechos probados ni la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia se desprende la vulneración de dignidad alegada ni de otro derecho fundamental, sino la existencia de un conflicto familiar, que está traspasando indebidamente al laboral, lo que determina la desestimación de sus alegaciones.

Finalmente, tampoco podemos estimar las alegaciones que hace en último lugar la recurrente por cuanto debemos confirmar los argumentos que se exponen en el auto de fecha 10 de marzo de 2016 para desestimar el recurso de reposición por cuanto resultan más ajustado los efectuados por la otra parte en el listado que confecciona que los de la propia recurrente, respecto de los que la resolución aprecia error en los cálculos.

Todo lo anterior, determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de ALECOSA y el interpuesto por la letrada de Hipolito contra la sentencia del juzgado social 2 de TARRAGONA Nº 338/2015, autos 418/2014, de fecha 30 de julio de 2015, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente ALECOSA al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.