Sentencia Social Nº 656/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de abril de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CICLOPS contra sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 dictada en los autos de juicio nº 154/2013 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por Dña. Diana contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MIDAT CICLOPS, D. Cirilo e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora nacida el NUM000 .1985, con D.N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando para la empresa demandada, en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios con la categoría profesional de Encargada de Cultivo, teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.

SEGUNDO.- Con fecha 13.10.2011, la actora sufre accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada.

TERCERO.- Con fecha 21.11.2012, fue emitido informe médico de evaluación de incapacidades estableciendo como cuadro clínico residual: 'Fx Multifragmentada de meseta tibial derecha. Fx de maléolo tibial interno de tobillo izquierdo.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Según manual de actuación del INSS para patología del aparato locomotor : Grado I. Se objetiva amiotrofia de cuádriceps derecho -3 cms con respecto al izdo. Hace cuclillas hasta 50%. Se objetiva cicatriz Qx en cara anterolateral de rodilla dcha y en maléolo interno tobillo iz.'.

CUARTO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 26.11.2012, la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes recogidas en: Rodilla: Flexión Residual Superior a 90 Grados, 510 euros.

QUINTO.- La actora trabajaba en la vendimia, llevando a cabo todas las etapas en su producción, siendo la única trabajadora para realizar las tareas propias de limpieza, poda y recogida de la vid.

SEXTO.- Se solicita la declaración de Invalidez Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.076,67 euros/mes.

SEPTIMO.- La actora presenta el siguiente diagnóstico clínico: Fractura conminuta (multifragmentaria) con hundimiento meseta tibial externa rodilla derecha; rotura parcial del ligamento cruzado anterior (LCA) de la rodilla derecha (alrededor de un 40%); fractura del maléolo interno tobillo izquierdo; asimismo presenta las siguientes secuelas crónicas e irreversibles: Gonalgia postraumática derecha, limitación de flexión en los últimos 30º de la rodilla derecha, atrofia de cuádriceps derecho de 3 centímetros en comparación con el izquierdo y tobillo doloroso izquierdo(sin limitación funcional).

Con las siguientes limitaciones: labores de acarreo de cargas, caminar por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras y cuestas de forma repetitiva y realizar posturas forzadas del miembro inferior derecho; así como, incapacidad funcional para realizar cuclillas y arrodillarse.

OCTAVO.- La actora percibe prestaciones por desempleo en el periodo comprendido entre el 08.09.2012 y el 11.12.2012.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la defensa de Cirilo , debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Diana , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Midat Ciclops, Cirilo y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora de 1.076,67 euros, con efecto desde 26.11.2012 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable a la Mutua del abono a la actora de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la Mutua demandada, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que:

- el hecho quinto pase a decir: 'La actora como encargada de cultivo realiza:

- tareas de control y supervisión de trabajos realizados por los encargados y los peones contratados para laboreo temporal.

- tareas de registro, revisión y anotación de información relacionada con la explotación agraria de la que se encarga.

- realiza una gran parte de su jornada en posición de pie.

- precisa desplazarse a pie por terreno irregular y eventualmente portear cargas manuales.

- realiza trabajos de campo en tareas que no precisan mano de obra intensiva (control de malas hierbas, laboreo de tierras, riego, fumigación, etc)'.

- el hecho séptimo pase a decir: 'Con fecha 15 de octubre de 2013 se emite dictamen médico pericial por el Dr. Leovigildo con exploración realizada a la paciente en fecha 15/10/13 siendo sus consideraciones médicos legales y conclusiones las siguientes:

Dña. Diana como consecuencia del accidente por caída del 13.10.11 presenta Fractura de mesesta tibial externa rodilla derecha y fractura maléolo enterno tobillo izquierdo. Tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador presenta una limitación en la flexión en últimos grados de rodilla derecha (120/135) y dolor referido en la flexión en carga.

Tras estudio funcional se demuestra una movilidad completa de rodilla y buena tonificación muscular.

Presenta una discapacidad para las actividades de la vida diaria de un 0% (nula).

Por todo lo anterior y dado el análisis del puesto de trabajo, presenta limitaciones leves para la realización de su actividad habitual por el dolor referido ';

- se añada un hecho décimo que diría: 'Se realiza informe de investigación por agencia de detectives donde constan tres días de seguimiento, en concreto el 15/10/13, 24/10/13 y 5/11/13 resultando unas conclusiones del referido informe de donde se deduce que la Sra. Diana camina con total normalidad, con ligereza y rapidez, se desplaza a la isla de Fuerteventura y conduce un vehículo recorriendo hasta 56 km por terreno sin asfaltar y se mantiene por la investigadora, la Sra. Marí Luz , conversación telefónica con la actora donde afirma trabajar días sueltos como jardinera de mañana o tarde'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado respecto al hecho quinto merece ser rechazado al pretender modificar el hecho en contra de lo declarado por la propia empresa en el interrogatorio. Así, se trata de realizar el cambio basándose en el contenido de un informe médico (folio 103) en el que se describen las tareas, no entendiéndose por qué habría de tener mayor conocimiento un médico que la propia empresa de las labores realizadas por la trabajadora.

En cuanto al hecho séptimo, se pretende modificar la valoración realizada por la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba pericial y documental practicada le corresponde a la misma y en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe pericial de la parte actora, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica, de manera que debe ser igualmente desestimado.

Por lo que se refiere al hecho décimo que se trata de introducir resulta irrelevante, ya que las circunstancias que constan en el informe de detectives en modo alguno resultan contradictorias con las patologías de la actora, como luego veremos, por lo que debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte actora la infracción del artículo 137.4 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la absoluta o total que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

A la vista del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física de la actora debe ser considerada tributaria de invalidez. Y ello fundamentalmente porque en la Magistrada de instancia da por probado que las limitaciones existentes son fractura conminuta (multifragmentaria) con hundimiento meseta tibial externa rodilla derecha; rotura parcial del ligamento cruzado anterior (LCA) de la rodilla derecha (alrededor de un 40%); fractura del maléolo interno tobillo izquierdo; asimismo presenta las siguientes secuelas crónicas e irreversibles: gonalgia postraumática derecha, limitación de flexión en los últimos 30º de la rodilla derecha, atrofia de cuádriceps derecho de 3 centímetros en comparación con el izquierdo y tobillo doloroso izquierdo(sin limitación funcional). Limitaciones que le impiden labores de acarreo de cargas, caminar por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras y cuestas de forma repetitiva y realizar posturas forzadas del miembro inferior derecho; así como, incapacidad funcional para realizar cuclillas y arrodillarse.

Como decíamos en el anterior fundamento, las labores realizadas son las fijadas en el relato fáctico, derivando del interrogatorio practicado, y salta a la vista que las mismas son incompatibles con los padecimientos sufridos por la actora, al ser funciones de carácter eminentemente físico. Sin que el hecho de que la actora camine con ligereza en terrenos regulares o conduzca un vehículo, como se extrae de la prueba de detectives, suponga nada en contrario, ya que las limitaciones de la actora no son incompatibles con tales circunstancias.

En consecuencia, habiéndolo así entendido igualmente la Magistrada de instancia, ha de desestimarse el recurso

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Midat Ciclops frente a la sentencia de fecha 14-3-14, del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0040/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.