Sentencia SOCIAL Nº 656/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3231/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00656/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000360
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003231 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000355 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI, HUNOSA HUNOSA , Virgilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARÍA VICTORIA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 656/2018
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003231/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANDRES
ALVAREZ PATALLO en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 452/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000355/2017, seguidos a instancia de D. Virgilio frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HUNOSA, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Virgilio presentó demanda contra INSS, TGSS y HUNOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 452/2017, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2016 se declaró al actor, Virgilio , afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional de silicosis.

Se fijó la base reguladora de la prestación en la cantidad de 1.663,60 €, y sus efectos económicos referidos al 24 de octubre de 2016.

La Entidad Gestora obtuvo la citada base reguladora partiendo del salario base, pagas extraordinarias, complemento fijo y antigüedad que corresponde en el año inmediatamente anterior a la fecha de la declaración a trabajadores que ostentan igual categoría de Entibador ejercida por el demandante, quien la desarrolló en el periodo comprendido entre el mes de mayo de 1968 al mes de febrero de 1977, en los términos que obran al folio 34 de autos.

2º.- El promedio diario del salario obtenido por los entibadores de HUNOSA -sin antigüedad y con la inclusión de la compensación de sábados de descanso- en el periodo 25/10/2015 a 24/10/2016 fue de 159,36 €.

En dicho periodo la cuantía de las pagas extraordinarias fue 1.317,85 € (1 mayo 2016); 1.254,02 (julio 2016); y 1.237,58 € (diciembre 2015).

Si en el cálculo de la base reguladora se hubiera partido de las antedichas retribuciones, la cuantía de la misma ascendería a 3.630 €.

3º.- El 24 de mayo de 2016 el Instituto Nacional de Silicosis diagnosticó al actor silicosis complicada con FMP categoría B. extra sistolea.

El propio Instituto se remitió a dicho informe en fecha 24 de octubre de 2016, en los términos que obran al folio 45 de autos.

La reunión del EVI tuvo lugar el 10 de noviembre de 2016 (f.23).

4º.- Agotada la vía administrativa; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 12 de abril de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Virgilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A., debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que tiene reconocida el actor asciende a la cantidad mensual de 3.630 €, con efectos al 24 de mayo de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante, jubilado del Régimen Especial de la Minería del Carbón, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2016 que fijó una base reguladora de 1.663,60 euros y los efectos económicos al 24 de octubre de ese año. Formuló demanda en solicitud de una base reguladora de 3.630,35 euros, promedio de las retribuciones obtenidas por los entibadores en el año inmediatamente anterior a la declaración de invalidez y efectos desde el 24 de mayo de 2016, fecha del informe emitido por el Instituto Nacional de Silicosis en el que ya se objetivaba el diagnóstico. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social de Mieres donde el 31 de octubre de 2017 se dictó sentencia que acogió favorablemente ambas pretensiones.

Frente a ella se alza en suplicación la representación Letrada de la Entidad Gestora demandada con dos motivos de recurso -impugnado de contrario- que se amparan en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social. Denuncia en el primero infracción del artículo 62.2ª del Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, en relación con el art. 57 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, con la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 20 de diciembre de 1972 y 28 de mayo de 1982 .

Argumenta, en síntesis, que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de silicosis por ella calculada en vía administrativa es la correcta porque la categoría profesional del actor (entibador) no es destajista o promedista y por ello, desde la situación de inactividad laboral, ha de obtenerse tomando en cuenta exclusivamente el salario base, antigüedad y complemento fijo correspondientes a un entibador a la fecha de declararse la invalidez, no computándose a estos efectos los conceptos salariales que, por su especial carácter, deban excluirse del cómputo, como son los aumentos periódicos por años de servicio en cuanto éstos no hayan sido efectivamente prestados y el incentivo correspondiente a los trabajos por unidad de obra realizada.

El tema que se debate en el motivo ha sido analizado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Febrero de 2009 que casa precisamente, una sentencia de esta Sala, y reitera un criterio jurisprudencial consolidado (SSTS de 20 de diciembre de 1972 , 31 de enero de 1992 y 12 de marzo de 1993 ) haciendo las siguientes consideraciones: '...el examen de la cuestión requiere en primer lugar aclarar algunos conceptos, para evitar que el empleo de una terminología similar pueda inducir a error. En tal sentido, en primer lugar debe recordarse que, como establece el artículo 30 del Convenio Colectivo de Hunosa , publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002, vigente desde enero de 2002 hasta enero de 2006, y reconocen nuestras sentencias de 3 de noviembre de 1997 (Rec. 4309/96 ) y de 30 de abril de 2007 (Rec. 1589/06 ), incluso la sentencia de contraste, la modalidad retributiva del promedio se establece para el trabajo a destajo y quienes no son destajistas no son 'promedistas' ni se regulan por ese régimen retributivo. En segundo lugar, conviene recordar que lo que se ha venido en llamar 'salarios normalizados' en el sector de la minería. Tal terminología procede del artículo 3.1 del Decreto 298/73, de 8 de febrero , hoy día sustituido por el artículo 57.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , preceptos que, a efectos de la cotización en el régimen de la minería del carbón, establecen 'bases de cotización normalizadas' que se extraen del promedio de las bases de cotización por contingencias profesionales en cada categoría profesional en determinado territorio durante el año anterior. Estas bases normalizadas sólo se tienen en cuenta, cual señala el nº 1 del citado artículo 57 a efectos de la cotización por contingencias comunes y son las computables, como señaló esta Sala en su sentencia de 17 de mayo de 1993 (Rec. 2123/1992 ), para fijar las prestaciones por contingencias comunes, como la de jubilación. La expresión 'salario normalizado' se ha utilizado por esta Sala en sus sentencias de 31 de enero de 1992 (Rec.

441/91 ), 12 de marzo , 3 de julio , 27 de septiembre y 2 de noviembre de 1993 ( Recs. 1239/92 , 379/92 , 1218/92 y 1987/92 ), entre otras, que han equiparado la expresión base normalizada a salario normalizado, y han resuelto que, dado que de lo que se trata es de que 'el inválido silicótico reciba la pensión con arreglo a los salarios reales que cobraría de estar en activo', debe calcularse la base reguladora con arreglo a los 'salarios normalizados' cuando la empresa para la que trabajó ha desaparecido o cuando no se prueba el salario que en ese momento cobran los empleados de la misma categoría de la empresa para la que trabajó.

Con esos antecedentes, procede abordar la cuestión que, realmente, plantea el recurso: que no se tome en cuenta el salario base y complemento fijo de un maquinista de tracción en la empresa en que trabajó el actor, al tiempo del diagnóstico de la silicosis, sino el promedio de lo cobrado por esos conceptos y en otros retributivos en esa empresa el año anterior por los maquinistas de tracción, ya que está de acuerdo en el cómputo que se ha hecho de los conceptos de antigüedad y pagas extras. No pretende, pues, ser considerado 'promedista' en el sentido que establece el Convenio Colectivo a efectos retributivos, sino que para calcular su salario base y los complementos del mismo se utilice el promedio de lo cobrado en la empresa esos conceptos por los trabajadores de su categoría profesional el año anterior. Así pues, no pide que se aplique el llamado salario normalizado o medio del sector minero en la región, sino que se compute el salario medio cobrado por los empleados de igual categoría en la misma empresa y no el salario mínimo que establece el Convenio Colectivo de la empresa. Para resolver la cuestión planteada conviene partir de nuestra sentencia de 20 de diciembre de 1972 , dictada en interés de Ley, donde se estableció que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido. Esta doctrina impone que el salario regulador se fije en atención al que realmente cobraría el interesado de haber continuado en activo en la misma profesión hasta el día en que la enfermedad se diagnostica. Ello plantea problemas diversos porque, al tratarse de un cálculo hipotético, resulta difícil precisar el salario real que se habría cobrado por el inválido de haber continuado en el trabajo. Nuestra sentencia de 31 de enero de 1992 y las demás que hemos citado antes establecieron el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, para los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir. Pero esta solución no es aplicable cuando la empresa subsiste, continúa con su actividad y tiene su propio convenio colectivo. En estos casos habrá que estar a las retribuciones que establece el Convenio Colectivo para la categoría profesional del inválido, pero, como existen complementos salariales variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la mayor o menor asistencia al trabajo, resultará difícil acreditar en cada caso cual habría correspondido al interesado, pues, solamente de manera hipotética se podría calcular cuantos días habría ido al trabajo, cual habría sido su productividad y cual el importe de los complementos fijo y variable que establece el Convenio Colectivo de Hunosa para los años 2002 a 2006 publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002 , en su artículo 28 , máxime cuando salario base y complemento fijo se acaban concretando en función del rendimiento. Por ello, debe acudirse a las normas del convenio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribución, pero cuando la misma es hipotética por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor es acudir al promedio de lo cobrado el año anterior por los trabajadores de la misma categoría en la misma empresa, ya que el resultado de esa media será el que se aproxime más al salario real que habría cobrado el inválido de continuar en activo, que es el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina. Esta solución de acudir al promedio de lo cobrado por los trabajadores de igual categoría en la misma empresa ha sido seguido por esta Sala en sentencias de 28 de diciembre de 1989 y 3 de julio de 1993 (Rec. 379/1992 ), sin que existan razones que aconsejen el cambio de criterio, ya que, parece el mejor para lograr el fin perseguido: que el salario computable, la base reguladora, se aproximen, cuanto más mejor, al que realmente habría cobrado el beneficiario de estar en activo'.

Esa doctrina jurisprudencial ,seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sus sentencias de 25 de enero de 2002 (Rec. 2.234/2000 ), 16 de abril de 2004 (Rec. 290/2003 ), 27 de enero de 2006 (Rec. 3.000/2004 ) 31 de octubre de 2008 (Rec. 909/2008 ) y 27 de septiembre de 2016 , ha sido la aplicada por el Juzgador de instancia para el cálculo de la base reguladora de la pensión del accionante, por lo que se impone la confirmación de dicho pronunciamiento.



SEGUNDO.- El siguiente motivo de censura jurídica denuncia vulneración del artículo 23 b) del Reglamento General de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 8 de la Orden de 18 de enero de 1996 y con el 200.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Sostiene que, de conformidad a los preceptos señalados, los efectos de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional del actor deben fijarse el 24 de octubre de 2016- fecha del reconocimiento médico oficial llevado a cabo por el INSS como consecuencia de su solicitud y que no cabe retrotraerlos a la fecha anterior del informe del Instituto Nacional de Silicosis, que es anterior a la solicitud y no forma parte 'per se' del procedimiento.

La cuestión ahora planteada ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala de lo Social, entre otras, en las Sentencias de 14 de Mayo de 2004 , 5 de Octubre de 2007 , o 16 de Septiembre de 2011 a cuyo contenido hemos de remitirnos.

Se dice en ellas que : 'Conforme con los preceptos reglamentarios invocados -aplicables por la remisión que efectúa el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social a los reglamentos generales de desarrollo, para adecuar el régimen general de la invalidez permanente en los supuestos derivados de enfermedad profesional-, cuando, como ocurre en el caso presente, el trabajador no se encuentre al servicio de ninguna empresa al producirse el reconocimiento médico oficial que se lleve a efecto por haber pedido la declaración de invalidez permanente, la fecha inicial del devengo de la pensión será la de ese reconocimiento médico - artículo 23 a) inciso inicial del Decreto 3158/1966 y artículo 42 b) inciso inicial de la Orden de 15 de abril de 1969-.

La cuestión de si el examen médico ante el Instituto Nacional de Silicosis constituye el reconocimiento médico oficial al que se refieren las normas o únicamente cabe entender por tal el practicado por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades y documentado en el informe médico de síntesis, debe resolverse, en los casos de la enfermedad profesional de silicosis, con una respuesta favorable a la primera solución. Aquel centro sanitario es el centro de referencia nacional para el diagnóstico de la neumoconiosis; con ese carácter y en el ejercicio de la función que oficialmente tiene encomendada, procedió al examen del actor y expresó un diagnóstico, que es el aceptado en la sentencia para determinar la existencia de invalidez permanente. Cobra aun más fuerza la solución indicada cuando se considera que fue la Mutualidad de la Minería del Carbón la que encomendó al Instituto Nacional de Silicosis el reconocimiento médico del actor, cuya fecha, además, marca el momento de detección de la enfermedad profesional en un estado, irreversible, que determina su incapacidad permanente total'.

La aplicación del criterio expuesto al caso que ahora nos ocupa, determina el fracaso del segundo y último motivo de censura jurídica y con él, del recurso en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de MIERES, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Virgilio contra el INSTITUTO recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HULLERAS DEL NORTE S.A., sobre BASE REGULADORA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.