Sentencia SOCIAL Nº 6565/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0002390
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001414 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000626 /2014
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña Casiano
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001414/2016, formalizado por EL GRADUADO SOCIAL DON
ALFONSO CARBALLO JARDON, en nombre y representación de Casiano , contra la sentencia número
482/2015, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000626/2014, seguidos a instancia de DON Casiano frente a FOGASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Casiano presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482/2015, de fecha treinta de diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Casiano , con documento de identidad portugués nº NUM000 vino prestando servicios para la empresa ALTURMETA LDA desde el 1 de julio de 2008, con categoría profesional de oficial la y salario mensual de 1.305,73 euros.

SEGUNDO.- El demandante es de nacionalidad portuguesa, reside en Portugal y la empresa que le contrato (ALTURMETA LDA) es portuguesa. El contrato de trabajo se suscribió en Portugal para prestar servicios en Portugal, aunque después vino prestando servicios en España (Lalín y Ribadavia). El trabajador estaba de alta en la Seguridad Social portuguesa y era en Portugal donde percibía los salarios.

TERCERO.- La relación laboral finalizó en fecha 16 de febrero de 2009, cese que fue declarado como despido improcedente por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 recaída en el procedimiento no 285/09 seguido ante este Juzgado, en la que se condenaba a la empresa a que optase entre readmitir al trabajador o a abonarle una indemnización de 1.239,55 euros, así como al abono de los salarios de tramitación. La empresa optó por el abono de la indemnización, y al no haber efectuado el pago, el actor instó la ejecución dictándose auto de fecha 21 de noviembre de 2011 despachando ejecución por importe de 30.313,80 euros (1.239,55 euros en concepto de indemnización y 29.074,25 euros en concepto de salarios de trámite), y posterior decreto de fecha 2 de marzo de 2012 declarando la insolvencia de la empresa. CUART0.- En fecha 2 de abril de 2012 el actor presentó solicitud de prestaciones ante el FOGASA, y por este organismo se dictó resolución en fecha 11 de agosto de 2014 denegando el reconocimiento de la prestación de garantía salarial.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Casiano contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Casiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FONDO DE GARANTIA SALARIAL.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIDÓS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre reclamación de cantidad contra el FOGASA, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho de prueba segundo, a fin de que se le añada el siguiente tenor' Al menos en los meses anteriores al despido el trabajador prestó sus servicios en España, concretamente en Rivadavia y en Lalín como así se reconoció por la parte demandada en el momento del despido, el actor prestaba servicios en Lalín.

La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3- 4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso que nos ocupa, la adición que pretende el recurrente no solo no se trata de un hecho no controvertido sino que aparece expresamente reflejado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, con datos de evidente valor factico; otra cosa, es lo que pretende cual es que los últimos meses que se efectuaron en territorio español se convirtiera en lugar de prestación de servicios de la relación laboral, que por su alcance eminente valorativo habrá de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica y no a través de la revisión fáctica; y cuando a mayor abundamiento no concreta el recurrente los meses que el actor trabajó en territorio español.



SEGUNDO .- En sede jurídica, , y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de los arts 42 y 43 de la Ley 30/1992 de LRJAP en relación con los arts 22,4 y 28,7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo sobre organización y funcionamiento del FOGASA en relación con los arts 22 y 26 del ET al considerar que la resolución administrativa impugnada judicialmente se ha dictado casi veinte meses después de presentada la correspondiente solicitud, por lo que debe ser estimada por efecto del silencio administrativo en relación a la indemnización y a los salarios de tramitación; pretensión inacogible por cuanto que como a tal efecto razona la juzgadora de instancia cuyo razonamiento comparte esta sala no pude entenderse la aplicación del silencio administrativo al caso de autos que el que resolvió el órgano competente era el Fondo de Garantía Salarial Portugués al que debió de haber efectuado la solicitud de las prestaciones, por lo que tal falta de competencia impide la institución en el caso que nos ocupa del silencio positivo, en relación al cual no cabe reconocer más de lo que se hubiese examinado por resolución expresa , o lo que es lo mismo se han de cumplir los requisitos para su obtención . Y el art 33 del ET como a continuación se analizará en el siguiente motivo de recurso establece los requisitos que han de concurrir para el abono de los Salarios e indemnización en el supuesto de empresas extranjeras.

En consecuencia dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.



TERCERO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente el art 9 de la Directiva 94/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, por lo que al haber prestado servicios el actor al menos durante los meses anteriores al despido en Rivadavia y Lalín, el Fogasa demandado es competente para aprobar el pago de las prestaciones solicitadas en la demanda con los límites en el mismo establecidos.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'El demandante de nacionalidad portuguesa y con residencia en Portugal vino prestando servicios para la empresa ALURMETA LDA , también portuguesa que le contrató en fecha 1 de julio de 2008'. 2º) 'El contrato de trabajo se suscribió en Portugal para prestar servicios en Portugal, aunque después vino prestando servicios en España (Rivadavia y Lalín) El actor estaba dado de alta en la seguridad social portuguesa y era en Portugal donde percibía los salarios'. 3º) 'La relación laboral finalizó en fecha 16 de febrero de 2009, cese que fue declarado como despido improcedente por sentencia de 6 de diciembre de 2010 recaída en el procedimiento 285/09 seguido ante el juzgado de lo social Número Dos de Pontevedra , en la que se condenaba a la empresa a que optase entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización así como el abono de los salarios de tramitación: ' . Y 4º) 'La empresa no efectuó pago alguno en los términos que se señalan en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, solicitando en fecha dos de abril de 2012 el abono de prestaciones al FOGASA, habiendo dictado resolución dicho organismo en fecha 11 de agosto de 2014 denegando el reconocimiento de la prestación de garantía salarial.

Así pues, y teniendo en cuenta el contenido del recurso la cuestión a debatir se centra en determinar el alcance que se la ha de dar al requisito de 'habitualidad' para determinar cuál es el organismo competente para la reclamación solicitada en la demanda, y dicha cuestión ha de resolverse en el sentido acordado por la magistrada de instancia, pues el hecho de que el actor de nacionalidad Portuguesa que reside en Portugal, contratado por una empresa portuguesa en fecha 1 de julio de 2008 y dado de alta en la seguridad social portuguesa y en cuyo país prestó servicios hubiese desempeñado los últimos meses de trabajo en España (Rivadaia y Lalín), meses que el actor no especificó en la revisión de hechos probados no puede llevar a la conclusión de que España fuese el territorio donde se ejerció habitualmente el trabajo. En consecuencia queda incólume el razonamiento contenido en la sentencia de instancia que el actor no ejerció habitualmente su trabajo en España , por lo que es de aplicación el art 9 de la Directiva 2008/94 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2008 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia de la empresa, a cuyo tenor: 1. 'Cuando una empresa con actividades en el territorio de al menos dos Estados miembros se encuentre en estado de insolvencia en el sentido del artículo 2, apartado 1, la institución competente para el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados será la del Estado miembro en cuyo territorio estos ejerzan o ejercieran habitualmente su trabajo.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Casiano contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social Número Dos de Pontevedra de fecha 30 de diciembre de 2015 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.