Sentencia Social Nº 657/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0012466

Procedimiento Recurso de Suplicación 383/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 303/2013

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 383/14

Sentencia número: 657/14

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de julio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 383/14 formalizado por el Sr. Letrado D. EDUARDO LOSADA SÁNCHEZ en nombre y representación de MAITOURS S.L. contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 303/13, seguidos a instancia de D. Luis Andrés frente a la recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios para la demandada desde el 18-06-2002, con la categoría de jefe de tráfico, y, percibiendo un salario mensual bruto de 2.962,62 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El demandante fue despedido por la demandada el 14 de enero de 2013, mediante carta con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Por la presente le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha decidido sancionarle por los hechos que seguidamente se detallan, y que han sido calificados como falta muy grave:

1. Con carácter habitual usted abandona su puesto de trabajo para realizar gestiones particulares, disponiendo para ello de los vehículos y personal de la empresa a su cargo. Concretamente los días 3, 5 ,12 y 18 de Enero, 9,15,28 de marzo, 3 de abril, 4y 8 de junio, 4, 10 y 20 de julio de 2012 y los días 14 y 21 de Agosto, axial como el día 4 de septiembre. En estas fechas usted ha abandonado su puesto de trabajo en la oficina SAT de laT4, en diferentes horarios dentro de su jornada laboral para realizar gestiones particulares en la calle Gran Vía n° 6 y Alcalá 419, utilizando para dichas gestiones vehículos y personal de la empresa, sin autorización de esta.

2.Así mismo, hemos tenido conocimiento de que usted, no tiene ningún reparo en descansar y dormir plácidamente en las dependencias de la empresa y durante su jornada de trabajo, a pesar de que el puesto de Jefe de Trafico que usted desempeña, conlleva importantes funciones de responsabilidad y de imagen ante el cliente. Las funciones, entre las que se encuentra la coordinación de servicios de transporte de empleados de líneas aéreas y asignación de los mismos a los conductores de la empresa, requieren de su presencia y dedicación al trabajo fundamenta! que desempeña, así como la imagen en las relaciones con nuestros clientes en la T4 del Aeropuerto de Barajas.

3. Como resultado de una visita rutinaria realizada por la inspectora de la empresa, D° Marta Cabra, se ha podido constatar que el pasado 15 de julio de 2012 usted abandonó su puesto de trabajo una hora cuarto antes de la finalización de su jornada habitual, es decir a, las 14:45 en lugar de las 16:00 horas. Durante ese tiempo y sin razón justificada la oficina de SAT de la T4 del aeropuerto de Madrid-Barajas permaneció sin responsable al cargo, por lo que sus funciones debieron ser realizadas por otro trabajador quien carece de su categoría laboral. La inspectora recabo información sobre esta ausencia sin que compañeros de la empresa en su puesto de trabajo tuvieren conocimiento del motivo. Esta forma de proceder no parece un hecho aislado, pues según acto de inspección realizado el día 24 de diciembre de 2011, fecha en la que usted solicitó permiso a su superior D. Franco para ausentarse media hora antes de su puesto de trabajo, la inspectora de la empresa Dña. MARTA CABRA pudo comprobar como usted se ausentó dos horas y media antes.

4.En fecha 21 de marzo del presente año, la empresa prohibió la utilización de cualquier aparato de televisión o similar en las oficinas SAT o NET del aeropuerto Madrid- Barajas, debido a que el ruido emitido por estos aparatos perturbaba el silencio requerido por IBERIA para el descanso de sus tripulantes. En visita rutinaria realizada en fecha 28 de Agosto, a las 10:15 horas por la inspectora de la empresa Da Marta Cabra, esta pudo comprobar al entrar en la oficina, como usted estaba utilizando un aparato de televisión portátil, con el agravante de que el volumen de este era insoportable. Interrogado al respecto por la inspectora, usted respondió que desde que la empresa había retirado el existente en el mes de marzo usted utilizaba una televisión portátil de su propiedad.

5.Así mismo, el pasado día 14 de Agosto último pasado usted llegó a su puesto de trabajo en condiciones fisicas nada aptas para el desempeño de sus funciones y responsabilidades, situación que produjo daños psicológicos y faltas de respeto en terceras personas que ejecutan sus ordenes, en el desempeño de la organización y desarrollo de las tareas propias de la empresa, con el consiguiente agravio a la imagen de MAITOURS, al tener usted trato directo con el cliente final.

6.El pasado 15 de Septiembre dos tripulantes de IBERIA firmaron quince minutos tarde debido a que según palabras suyas 'SE LE PASO ANULAR UN RETRASO DEL VUELO', en uno de los retrasos la empresa tuvo que asumir los gastos de los servicios de TAXI, requeridos por uno de los tripulantes, ante la falta de servicio de transporte que habitualmente le dispensa MAITOURS. Los citados retrasos afectan igualmente a la facturación que la empresa realiza a la compañía IBERIA con penalizaciones económicas por falta de puntualidad.

7.A los hechos anteriormente expuestos hay que añadir que con carácter habitual usted fuma dentro de la oficina SAT de la T4, vulnerando la prohibición existente al efecto según ley 42/2010 de 30 de Diciembre por la que se modifica la ley 28/2005 de 26 Diciembre de medidas sanitarias frente al Tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, haciendo caso omiso a las continuas quejas de sus subordinados y a las llamadas de atención realizadas al efecto por la Inspección de la empresa.

Los hechos acaecidos constituyen por si solos y cada uno de forma independiente una falta muy grave de acuerdo con el capitulo V, Régimen Disciplinario, del Laudo Arbitral de 24 de Noviembre de 2000, dictado por Alfonso Morón Merchán ,en el procedimiento de sustitución negociada de la derogada Ordenanza Laboral para las empresas de transporte por carretera y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 19 de Enero de 2001, que califica el primero de los hechos en su letra J, 'Abandonar el trabajo y el abuso de autoridad por parte de los jefes y superiores con relación a sus subordinados 'y en su letra L 'El utilizar indebidamente el material de la empresa, bien para fines ajenos a la misma o bien contraviniendo sus instrucciones, así como los daños de entidad ocasionados a los vehículos por negligencia'. Así mismo el hecho segundo, estaría calificado en su letra C, 'La trasgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio '. Igualmente el hecho tercero estaría calificado nuevamente en su letra J''Abandonar el trabajo y el abuso de autoridad por parte de los jefes y superiores con relación a sus subordinados '. El hecho cuarto estaría calificado en su letra C 'La trasgresión de la buena fe contractual, indisciplina o desobediencia en el trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajó normal o pactado, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa o durante el acto de servicio'. EL hecho quinto estaría calificado en la letra I) Los malos tratos o falta de respeto o consideración y discusión violenta con jefes, compañeros, subordinados y usuarios. En cuanto al hecho sexto estaría calificado en su letra K) Las imprudencias o negligencias que afectan a la seguridad o regularidad del servicio imputable a los trabajadores, así como el incumplimiento de las disposiciones aplicables cuando con ello se ponga en peligro la seguridad de la empresa, personal usuario o terceros. El hecho séptimo estaría igualmente contemplado en la letra K) 'Las imprudencias o negligencias que afectan a la seguridad o regularidad del servicio imputable a los trabajadores, así como el incumplimiento de las disposiciones aplicables cuando con ello se ponga en peligro la seguridad de la empresa, personal usuario o terceros REFLEJANDO UNA IMAGEN DE MAITOURS QUE PERJUDICA A LA MISMA EN SU NOMBRE Y REPUTAClON CONSEGUIDA CON EL BUEN HACER DE SU TRABAJO. Es por ello que la Dirección de esta empresa decide imponer la sanción consistente en DESPIDO que será efectivo desde la fecha indicada en la presente notificación. LAMENTANDO QUE TRAS MUL TIPLES ADVERTENCIAS EFECTUADAS USTED NO HAYA VARIADO SU CONDUCTA NI LA IMAGEN QUE HA OFRECIDO ANTE NUESTRO PRINCIPAL CLIENTE. En este mismo acto de notificación la empresa pone a su disposición en las oficinas de MAITOURS S.L. ubicadas en la Avda. de la Hispanidad s/n 28042 Madrid, el saldo y finiquito así como la documentación necesaria a efectos de solicitar la prestación por desempleo.

Sírvase firmar este duplicado en señal de recibí.

En Madrid a 14 de Enero de 2013'

El despido tenia efectos del mismo día.

TERCERO. - El 1 de marzo de 2012, el demandante y la empresa firmaron un acuerdo salarial, que obra en autos, como documento n°1 de la demandada y se da por reproducido.

CUARTO. - El trabajador recibía de forma habitual antic4os de nómina, que la empresa demandada emitía en cheques del Banco de Sabadell, de la oficina situada en la Gran Vía de Madrid. El demandante iba a cobrar esos cheques en vehículos de la empresa en las horas de trabajo, conducta esta que fue detectada en el mes de agosto de 2012, emitiéndose por el banco citado la certificación que obra en autos, del mes de noviembre de 2013, (dto. N°28 de la demandada), donde figuran las oficinas y horas de cobro, que se da por reproducido.

QUINTO.- El demandante está en tratamiento psiquiátrico por trastorno de ansiedad y depresión en tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos de varios años de evolución, medicación que es incompatible con la ingesta de alcohol.

SEXTO.- Al demandante le fue incoado pliego de cargos en fecha 3 de octubre de 2012, que obra en autos y que se da por reproducido.

SEPTIMO.- El 25 de Septiembre de 2012, se reunió el Comité de Seguridad y Salud de la demandada, levantándose el acta que obra en autos (dto. N°39 de la demandada) y que se da por reproducido.

OCTAVO. - Obran en autos los informes emitidos por la Inspectora de Transportes de la demandada, en fechas 10.09.12,(dos) y 16 de julio de 2012, que se dan por reproducidos de forma expresa.

NOVENO. - El demandante tiene un horario variable que comienza a las 4.00 horas y finaliza a las 16.00 horas, con descanso para comer, de dos horas, tomando de forma habitual un descanso de 8,00 a 9,00 horas, con libranzas de dos días cada 7 de trabajo, y trabaja en la T-4 del Aeropuerto de Barajas, en una pequeña oficina que allí tiene. En la misma tiene un televisor.

DECIMO.- El demandante acudía a su puesto de trabajo en 'malas condiciones ', son síntomas de haber ingerido alcohol el día 14 de agosto de 2012.

UNDECIMO.- El día 15 de julio de 2012,el demandante había abandonado su puesto de trabajo, antes de finalizar su jornada habitual.

DUODECIMO.- El día 15 de septiembre de 2012 al demandante se le olvido comunicar el retraso de un vuelo (dto. 36 y 37 de de la demandada), produciéndose 4 incidencias por retrasos, que supuso un coste adicional, al tener que pagar un taxi a un tripulante de IBERIA.

DECIMOTERCERO.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo general de transporte de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid, con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor (BOE de 25 de abril de 2013).

DECIMOCUARTO.- El demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno, habiendo sido miembro del Comité de Empresa hasta el 6 de junio de 2012.

DECIMOQUINTO.- Se celebró acto de conciliación el 1 de marzo de 2013, sin

avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en la demanda formulada por D. Luis Andrés contra MAITOURS SL, debo declarar como improcedente el despido de la parte actora y debo condenar a la demandada, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, a la readmisión de la parte demandante o al abono de la indemnización de 46.215,00 euros, entendiéndose que de no optar en el plazo indicado procede a la readmisión'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de mayo de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de julio de 2014 señalándose el día 16 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la empresa contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando la improcedencia del despido del trabajador, condenándola a las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, enderezando el primer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, a la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, en concreto de los ordinales quinto, séptimo, octavo, noveno y décimo, a fin, respectivamente, de precisar la situación médica del actor no fue puesta en conocimiento de la empleadora, la cual ignoraba tales circunstancias; que el actor fuma en las dependencias del centro de trabajo; que los abandonos del puesto de trabajo no eran un hecho aislado; que el actor ha llevado a su puesto de trabajo un televisor de su propiedad siguiendo en horario laboral los contenidos de la programación; que en relación a la asistencia a su puesto en malas condiciones lo fue por síntomas de alcohol, a pesar de tenerlo prohibido por prescripción facultativa, y que ha faltado al respeto a trabajadores subordinados 'transmitiendo una imagen de negligencia y de falta de seriedad de la empresa que representa'.

SEGUNDO.- Conviene significar el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme señala el apartado b) del art. 193 LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

TERCERO.- De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Atendiendo a los anteriores criterios de revisión de los hechos probados las modificaciones pretendidas en el motivo inicial claudican, pues el largo listado de documentos referenciados como soporte ya han sido valorados por la iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LJS, en combinación con los demás medios de prueba propuestos y practicados en la vista oral, aparte de que una buena parte de los documentos invocados no son hábiles para modificarlos, ora por ser privados y no reconocidos de adverso, ora por contener declaraciones de voluntad de una de las partes, tales como la carta de despido, pliego de cargos, informe de la Inspección de la propia demandada, que no demuestran de manera incontestable e incuestionable el error del que se le acusa a la juzgadora de instancia, ora por no contener las necesarias garantías y demostración del lugar y tiempo en que se produjeron (fotografías) .

QUINTO.- En el siguiente motivo, aunque la recurrente lo incluye dentro del ordenado como primero, en un totum revolutum, mezclando cuestiones de hecho y de derecho, pretende adicionar determinados extremos a los fundamentos de derecho, para su redactado en la forma que ofrece, para con ello concluir se ha incidido por el trabajador en trasgresión de la buena fe contractual, disminución voluntaria del rendimiento, utilización de medios de la empresa para fines personales, abandono del puesto de trabajo, incumplimiento de las normas del tabaquismo, menosprecio a los subordinados, falta de higiene, personación en estado casi etílico a su puesto de trabajo, añadiendo a continuación un extenso exordio sobre su pertinencia y fundamentación que, en realidad, vuelve a cuestionar la valoración de la prueba por la Juez de instancia .

La técnica empleada en este motivo desconoce la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez, como tercera ajena al proceso, por el subjetivo y parcial de parte, olvidando, además, la revisión fáctica lo es sobre los propios hechos y no sobre los fundamentos de derecho.

En corolario, el relato fáctico queda firme.

SEXTO.- Aun cuando no dedica la empresa recurrente un motivo con amparo en el apartado c) del art. 193 LJS, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva, y como quiera que cita alguna sentencia y entremezcla cuestiones jurídicas, pasamos a dar respuesta a esta parte del recurso.

SEPTIMO.- No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 - . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista , esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

OCTAVO.- Dispone el art. 54 ET que:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador .

2. Se considerarán incumplimientos contractuales :

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo .

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

El primer incumplimiento contractual enunciado por el apartado 2 del art. 54 ET viene referido a las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Se exige sean repetidas, no por una sola vez, debiéndose acudir a los convenios colectivos para precisar cuántas son necesarias, pero lo que no puede una empresa que se ha mostrado tolerante con las faltas de puntualidad o asistencia al trabajo (por ejemplo, conformándose con detraer la parte proporcional del salario) es dejar de aplicar ese régimen de tolerancia de forma sorpresiva y sin previa advertencia ( STS de 20 febrero 1991 ).

La segunda causa del despido disciplinario es la indisciplina o desobediencia del trabajador. La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, de necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave , trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho - STS de 5 noviembre 1990 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los artículos 5.c ) y 20.1 y 2 ET . Nos recuerda también constante jurisprudencia que para poder aceptarse el ius resistentiae del trabajador es necesario la orden recibida sea manifiestamente ilegal, atente a su dignidad, sea abusiva en extremo o bien ponga en peligro la seguridad e integridad física del trabajador, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral solve et repete , según el cual el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón de la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, y todo ello sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos ( STSJ Andalucía/Málaga de 2 julio 2012 ).

Recapitulando, para que la indisciplina o desobediencia sea justa causa de despido disciplinario se requiere de una triple exigencia legal:

a) Injustificación o ausencia de causa.

b) Gravedad -desobediencia grave- igualmente exigida para toda causa de despido de las señaladas en el precepto legal -artículo 54.1.

c) Culpabilidad -desobediencia culpable-, igualmente exigida para toda justa causa de despido por el precepto últimamente indicado.

Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos constituyen el tercer incumplimiento contractual merecedor del despido disciplinario. En línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el 'clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes', ( STSJ Extremadura de 26 noviembre 2003 ); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo. ( STSJ Murcia de 6 julio 1999 ). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo. ( STSJ Madrid de 25 enero 2005 ) o se trate de expresiones propias de 'un desahogo verbal tras la comunicación de cambio de puesto de trabajo', ( STSJ Madrid de 11 enero 2005 ). Así pues las ofensas verbales, en la que se incluyen las injurias y las calumnias, deben ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se producen, aunque las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral. Además, las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( SSTS 28 febrero 1990 ) Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave ( STS de 10 diciembre -1991 ), o en un momento de excitación y ansiedad, existiendo una relación de confianza entre el trabajador y el gerente ( STSJ Galicia de 22 julio 1997 ) o entre el trabajador y el cliente, siendo previsible la reacción de aquél defendiendo a un conocido torero ( STSJ Andalucía/Sevilla de 22 enero 1999 ), o por las expresiones incorrectas, pero propias de hombres que conviven en el trabajo ( STS de 14 julio 1989 ), o por falta de un ánimo claro y directo de insultar o menospreciar ( STSJ Galicia de 22 julio 1997 ) y, sin embargo, se considera causa de despido de un profesor, la ofensa soez al director del colegio, en presencia del conserje ( STS 29 mayo 1990 ). Las palabras tiene un distinto significado según el tono en que se profieren, el contexto y el ánimo de insultar, y en función de todas estas circunstancias es cuando deberá valorarse si existe o no ánimo de ofender o injuriar. Consecuentemente, se declara improcedente el despido de una trabajadora que insulta con palabras gruesas a su superior atendiendo a la situación extremada de tensión y conflicto laboral existente en la empresa, por el hecho de dirigirse la trabajadora al Director General en reclamación de una comisión que entendía le correspondía y que su superior negó aseverando la venta la había realizado él, a lo que se añade la situación de ansiedad por la que atravesaba la demandante y que hizo necesario la presencia del SAMUR, que logró tranquilizarla. Todo ello, en fin, en un contexto de reducción de salarios a los trabajadores, situación de crisis económica de la empresa, y temor a no cobrar en el futuro ( STSJ Madrid de 10 septiembre 2010 ). Son supuestos de ofensas físicas, aunque no medie contacto físico entre agresor y agredido, la violencia sobre las pertenencias del empresario ( STS de 23 septiembre 1982 ) y las amenazas realizadas con un arma ( STSJ Aragón de 22 septiembre 1993 ). En caso de riña o reyerta entre trabajadores es preciso que el trabajador sancionado la inicie ( STSJ Madrid de 19 julio 1997 ). Se atenúa la responsabilidad en el caso de provocación del agredido, y así es declarado improcedente el despido de un trabajador que golpea a otro tras oír comentarios vejatorios sobre la mujer del primero sin provocación previa del agresor ( STSJ Castilla-La Mancha de 7 junio 2005 ).

Es incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º;CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ). Mientras que la doctrina clásica emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo estimó que la confianza no admite graduaciones ni va unida a la constatación de un perjuicio económico otros pronunciamientos de la doctrina judicial posterior atienden a la entidad y gravedad de la falta y a criterios de proporcionalidad ( STSJ Andalucía/Málaga de 26 enero 2001 ). La apropiación de bienes de la empresa y la concurrencia desleal son supuestos clásicos de trasgresión de la buena fe. Respecto a esta última, la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes, lo que deriva de un deber genérico de «juego limpio» en el tráfico económico, que se plasma legalmente en lo establecido en el art. 5.d) del Estatuto de los Trabajadores que incluye entre los deberes laborales básicos del trabajador el de «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley», lo que ha sido desarrollado por el artículo 21 de la misma norma legal que regula esta prohibición de concurrencia , partiendo de la declaración general de que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal», habiendo establecido la jurisprudencia que se está ante un caso de concurrencia desleal cuando el trabajador constituya una sociedad mercantil destinada a la misma actividad de la empresa en la que trabaja, ( SSTS de 22 de octubre y 17 de diciembre de 1990 ) , siendo necesario para que se dé esta figura la nota de «deslealtad», que implica, en términos generales, la utilización de los conocimientos adquiridos por su trabajo en la empresa principal para favorecer con ello la actividad concurrente de la segunda o para desviar clientela de aquélla en beneficio de esta última, lo que adquiere una particular relevancia en el supuesto en que el trabajador ocupe puestos de confianza o jefatura, ( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 27 diciembre de 1987 y 14 de febrero de 1990 ) , bastando la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, aunque no las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal , sin que sea necesario que se haya producido un perjuicio real para la empresa para la que se trabaja. En competencia desleal se incurre no sólo trabajando para terceras empresas que se dediquen a la misma actividad, coincidiendo en un mismo ámbito de mercado, sino también mediante la creación de sociedades competitivas. ( STSJ Madrid de 14 abril 2008 ). El abuso de confianza se aplica por la jurisprudencia en puestos de dirección o cargos de confianza o respecto de quienes trabajan en un especial lugar de trabajo - STS de 19 julio 2010 - (por ejemplo, el domicilio del empleador).

Ahora bien, el concepto de la buena fe en el ámbito del Derecho del Trabajo, y más aún en un sistema democrático de relaciones laborales, debe modularse o modalizarse en el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores , rechazándose en este orden de ideas por el Tribunal Constitucional que pueda exigirse una lealtad absoluta del trabajador al empresario. Los derechos fundamentales de los trabajadores presentan así un matiz específico cuando su ejercicio se incardina en el ámbito de la relación laboral ( STC 90/1999 ). De ahí que, como expresara la STC 192/2003, de 27 de octubre , no exista 'un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales' .

El siguiente supuesto que contempla el art. 54 como incumplimiento contractual es la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Dados los términos de redacción del precepto una disminución esporádica o involuntaria no justifica el despido disciplinario. Ha de acudirse a un criterio objetivo para determinarlo, bien por comparación con el rendimiento precedente del propio afectado o el de otros trabajadores. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio del contrato si no se alcanza determinado rendimiento, siempre que no sea abusivo. ( STS de 30 octubre de 2007 ). Cuando la empresa despide al trabajador en razón de su enfermedad, prescindiendo del mismo por sus padecimientos o porque le es poco rentable, se plantea la cuestión de si el acto extintivo merece calificarse de nulo o de improcedente. Para la doctrina unificada del TS no se ha considerado discriminatorio la diferencia de trato fundada en la enfermedad del trabajador ( STS de 12 julio 2004, rec. 4646/2002 , haciéndose eco de la de 29 enero 2001, y Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 5 noviembre 2007, rec. núm. 3100/2007 ) por lo que el despido en estos casos ha de ser declarado improcedente y no nulo. Pero como excepción que confirma la regla la STS de 31 enero 2011 declara nulo el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal por lesión de su derecho a la integridad física, al amenazarle el empleador con el despido si no pedía el alta médica voluntaria reincorporándose al trabajo.

La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo es también un incumplimiento contractual que justifica el despido disciplinario.

NOVENO.- Teniendo en cuenta los hechos firmes declarados probados por la sentencia de instancia, la Sala considera, coincidiendo con la iudex a quo, que no estamos ante incumplimientos graves y culpables del trabajador merecedores del despido. Debe ponderarse, en primer lugar, el demandante está en tratamiento psiquiátrico por trastornos de ansiedad, depresión, con ingesta de ansiolíticos y antidepresivos. Están, además prescritas las los comportamientos imputados entre enero y abril de 2012. Es verdad que parte de las imputaciones han quedado acreditadas y merecen recriminación, aunque siempre con la atenuación del contexto de trastorno depresivo y de la medicación prescrita, de ahí que acudiera, en ocasiones, al puesto de trabajo en 'malas condiciones' o que ' olvidara' comunicar el retraso de un vuelo, o que incumpliera la normativa sobre 'tabaquismo en espacios públicos'. Como también es verdad, en ocasiones, no se encontrara en su puesto de trabajo, si bien parte del tiempo en que se encontraba ausente lo empleaba en cobrar los cheques de la empresa con ocasión de los anticipos de nómina que percibía. Pero no ha quedado acreditadas otras imputaciones, como el menosprecio a sus compañeros, o la embriaguez habitual que repercuta negativamente en el trabajo.

En suma, no considera esta Sala, valorando todas las circunstancias concurrentes, proporcionado el despido del trabajador, y por ello merece ser confirmada la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente por importe de 400 euros, en aplicación del art. 235 LJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MAITOURS S.L. contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 303/13, seguidos a instancia de D. Luis Andrés frente a la recurrente, en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.