Sentencia SOCIAL Nº 657/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2503/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00657/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004811
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002503 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 816/2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Heraclio
GRADUADO/A SOCIAL: SANDRA VEGA VALDÉS
RECURRIDO/S D/ña: MADERAS ANGEL SUAREZ SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON
LA S.S Nº 61
ABOGADO/A: RAMÓN BUSTILLO PEREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ
PROCURADOR: RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ
Sentencia nº 657/2018
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2503/2017, formalizado por la Graduada Social Dª Sandra
Vega Valdés, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia número 376/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 816/2016 y
acumulados, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por
el Letrado de la Seguridad Social, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº
61, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez y la empresa MADERAS ÁNGEL SUÁREZ SL,
representada por el Procurador D. Rafael Serrano Martínez bajo la dirección letrada de D. Ramón Bustillo
Pérez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Heraclio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y la empresa MADERAS ÁNGEL SUÁREZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 376/2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º . - D. Heraclio , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa MADERAS ANGEL SUAREZ S.L. el 30-08-91, con la categoría profesional de Encargado, empresa dedicada a la actividad de aserradero y cepillado de madera y que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º . - La empresa dispone de una máquina que consta de un puesto de control, alimentadores de cadenas, sierra bicorte, y rodillos motrices para el transporte de la madera de unos 11 metros de largo que trasladan las piezas de madera para llevarlas a la zona de corte; el trabajador se sitúa al final del tren de rodillos para recoger y clasificar las piezas que van saliendo, concretamente en el lado opuesto a donde están los mecanismos de corte, las cadenas y los piñones; la máquina se controla desde un puesto de control en el que hay un trabajador que es el que puede apagar la máquina; desde el puesto de control se ve la máquina en su zona de corte, el tren de rodillos y el puesto de trabajo del trabajador.

Habitualmente sucede que en el mecanismo se atasca algún trozo de madera que hay que sacar; la empresa tiene dadas instrucciones que son conocidas por los trabajadores, de que cuando se produzca un atasco se de aviso al puesto de control para que detenga la máquina, y a continuación se proceda a la retirada de la pieza atascada, sistema que emplean los trabajadores habitualmente; igualmente hay un manual de instrucciones y de unas medidas preventivas que los trabajadores conocen, teniendo el trabajador formación y conocimientos para el manejo de la máquina con la cual llevaba operando muchos años; en los informes de evaluación de riesgos de la empresa, figura que se deben utilizar prendas de vestir ajustadas para evitar los enganches, y no se llevarán puestos anillos, pulseras, cadenas o cualquier colgante susceptible de engancharse durante el trabajo, ni se utilizarán ropas holgadas.

El trabajador se encontraba el 19-06-15 en su puesto de trabajo realizando tal labor de clasificación en unión de otro trabajador; y en un momento dado este último se ausentó puntualmente para realizar otra labor, ya que no hay que estar permanentemente recogiendo las piezas de madera sino solamente cuando haya un acopio de ellas; tras quedarse solo el demandante en su puesto de trabajo se atascó un trozo de madera en la sierra de corte; y sin avisar al operario de control, se cambió de sitio y se dirigió a la zona de corte, situándose en un lugar desde el que el operario de control no podía verle porque le tapaba una de las partes de la máquina; y estando esta en marcha, se agachó para coger el trozo de madera por la parte de abajo del mecanismo de la máquina, en cuyo momento uno de los piñones de arrastre atrapó la manga de la chaqueta que llevaba puesta arrastrando a la mano y parte del brazo del trabajador, procediendo el operario de control a detener la máquina al oir los gritos del demandante.

Tras el accidente, ahora hay instalada una 'seta' cerca del puesto de trabajo que ocupaba el demandante, que al accionarse detiene el funcionamiento de la máquina.

3º . - Como consecuencia de las lesiones sufridas, el demandante fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, por presentar el siguiente cuadro clínico residual: 'Amputación subtotal antebrazo MSI. Reimplante. Pseudoartrosis cúbito y radio'; resolución que fue impugnada por el trabajador pretendiendo una incapacidad permanente absoluta, procedimiento que está actualmente en trámite.

4º . - Con motivo de estos hechos, por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción nº NUM001 , por la cual se propuso la imposición de una sanción de 4.000 € a la empresa por infracción de lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 5, Anexo I Parte 1 artículos 1 , 3 y 8, y Anexo II Parte 1 artículos 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 6 , 10 y 14 del RD 1215/1997 , así como de los artículos 1 , 14 , 15 , 17 , 18 y 19 de la Ley 31/95 , proponiendo igualmente al INSS la imposición de un recargo de prestaciones en cuantía del 45%; los hechos que fundamentaron tal propuesta fueron los siguientes: 'El día 19-06-2015 sobre las 12,30 horas, mientras el tren de rodillos de transporte de madera de la sierra estaba en funcionamiento, al advertir el trabajador D. Heraclio que un trozo de corteza de madera se encontraba en los mismos, procedió manualmente a retirarlo por la parte inferior de los rodillos, momento en el que la máquina enganchó la chaqueta de trabajo y, con el giro de los rodillos, arrastro la mano/brazo del trabajador, quedando atrapada entre la cadena y el piñón de la máquina.

2º.- Según consta en los informes técnicos obrantes en el expediente a los que se efectúa remisión (informe, avalado por el Servicio de Prevención ajeno e informe remitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, e informe de la Policía Judicial), las circunstancias concurrentes en el accidente en estudio son, entre otras: 2º.1. El accidente se produce en la nave aserradero de la Empresa. Los equipos de trabajo utilizados en el momento del accidente son una sierra de cinta bicorte, modelo MC/1400B, y un carro/tren de rodillos motorizados para el transporte de la madera a diferentes puntos de trabajo.

2º.2. La sierra de cinta bicorte dispone de marcado CE, declaración CE de conformidad y manual de instrucciones.

El carro/tren de rodillos motorizados no dispone de marcado CE ni de declaración CE de conformidad, ni de Puesta en Conformidad, ni de manual de instrucciones.

2º.3. Tanto la sierra de cinta como el carro/tren de rodillos motorizados funcionaban en automático.

Ambos equipos de trabajo se arrancan y se paran desde el panel de mandos de la sierra de cinta.

2º.4. En el puesto de mandos de la sierra se encontraba el trabajador D. Segismundo .

Desde el puesto de mando de la sierra de cinta no se visualizada todo el tren/carro de rodillos de arrastre (distancia entre el puesto de mando de la sierra y el lugar de atrapamiento con los rodillos de arrastre superior a 7 metros).

2º.5. Las piezas de madera mecanizadas en la sierra eran tablas de unos 2,40 metros de largo y 22 mm de grueso. Una vez que la sierra hace su trabajo, las piezas son transportadas por el carro/tren de rodillos a distintos puntos.

2º.6. Es bastante habitual que el desfarde o corteza de la madera se atasque entre los rodillos, unas dos o tres veces a la hora.

2º.7. Al advertir los gritos del trabajador accidentado, el trabajador que se encontraba en el panel de mandos de la sierra detiene la máquina de transporte.

...

En base a los resultados obtenidos de las actuaciones inspectores practicadas, se considera constatada infracción de la empresa por falta de diseño, elección, instalación, disposición utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo y equipos de trabajo (el tren/carro de rodillos de arrastre carece de protección frente a riesgos de atrapamiento de elementos mecánicos accesibles, carece de mandos de accionamiento y parada y parada de emergencia en zonas próximas a los lugares de trabajo; el operador del equipo de trabajo conjunto no dispone de visión de todos los lugares de acción del equipo; el carro de rodillos no dispone de marcado CE, ni puesta en conformidad ni de libro de instrucciones; las operaciones de retirada de residuos son habituales y se efectuaron manualmente con la máquina en funcionamiento) y que, cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipos con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas, los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo, y los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante, tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate y, solo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control. Los equipos de trabajo llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para los trabajadores situados en sus proximidades, se utilizarán con las debidas precauciones, respetándose, en todo caso, una distancia de seguridad suficiente. A tal fin los trabajadores que los manejen deberán disponer de condiciones adecuadas de control y visibilidad y, contar con la formación e información específica y particular, adecuada y suficiente, sobre los riesgos y las consiguientes medidas preventivas incluida las indicadas por el fabricante del equipo.

Cada puesto de trabajo estará provisto de órgano de accionamiento que permita parar en función de los riesgos existentes, o bien todo el equipo de trabajo o bien una parte del mismo solamente, de forma que dicho equipo quede en situación de seguridad. Cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adoptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible. En Particular, deberán tomarse las medidas necesarias para evitar, en su caso, el atrapamiento del cabello, ropas de trabajo u otros objetos que pudiera llevar el trabajador. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidenta mientras esté efectuándose la operación. Cuándo la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas...' 5º . - Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís se incoaron Diligencias Previas nº 678/2015, cuya resolución final no consta.

6º . - Tras la producción del accidente, por parte del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales se emitió un informe de investigación del accidente, según el cual las causas del accidente fueron: * Accesibilidad a un elemento móvil de una máquina estando esta en funcionamiento * Zona del equipo sin posibilidad de visualizar desde el puesto de mando.

* Usar ropa holgada.

Con independencia de la referencia que se hace a la normativa general aplicable, no se hace referencia a la necesidad de adopción de ninguna medida preventiva concreta.

7º . - Se inició un procedimiento en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 04-07-16 por la que se declaró la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 45 %, y ello con base en la infracción de lo dispuesto en los artículos 1 , 14 , 15 , 17 , 18 y 19 de la LPRL , de conformidad con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo.

8º . - Contra la anterior Resolución se interpusieron por empresa y trabajador las correspondientes Reclamaciones Previas, las que fueron expresamente desestimadas mediante Resolución de fecha 19-10-16.

9º . - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por la empresa MADERAS ÁNGEL SUÁREZ S.L. contra D. Heraclio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se reduce el recargo de prestaciones impuesto a la empresa al 30%, absolviendo a la Mutua FREMAP de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Se desestima la demanda acumulada presentada por D. Heraclio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa MADERAS ANGEL SUAREZ S.L.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Heraclio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de septiembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La graduada social del trabajador codemandado interpone recurso frente a la sentencia de instancia que estima la acción subsidiaria de la empresa demandante Maderas Ángel Suárez, reduciendo el recargo de prestaciones del 45% que le fue impuesto al 30%, absolviendo a la Mutua Fremap y desestimando la demanda acumulada del actor.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que interesa la modificación del hecho probado segundo donde constan las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo y ello con la finalidad de que se añada allí de un lado que el accidente de trabajo tuvo lugar cuando el trabajador intentaba retirar un trozo de madera que se encontraba atascado en el carro/tren de rodillos motorizados para el transporte de madera que previamente era cortada en la sierra, de otro que desde el puesto de mando no se visualiza todo el tren/ carro de rodillos de arrastre y la distancia desde el puesto hasta el lugar de atrapamiento es superior a 7 metros; que es bastante habitual que el desfarde o corteza de las piezas de madera que se transporta se atasque entre los rodillos, unas dos o tres veces a la hora, que se atascó un trozo de madera en el carro/tren de rodillos para el transporte de madera y finalmente que la seta que ahora hay instalada cerca del puesto de trabajo que ocupaba el recurrente no es un resguardo móvil con dispositivo de enclavamiento.

El recurso se extiende en consideraciones en torno a la valoración de la prueba que lleva a cabo el juez de instancia haciendo hincapié en el hecho de que el accidente tuvo lugar en el carro/tren de rodillos y en que todo el equipo de trabajo formado por uno o varios equipos deberá disponer de cada equipo de trabajo y/o del conjunto, de marcado CE, declaración CE de conformidad y de manual de instrucciones e invoca en apoyo de su pretensión revisora el acta de la Inspección de Trabajo (f. 196 a 198), la resolución del INSS (f.

257 a 262), el informe técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (f. 331 a 338), el parte de investigación del accidente elaborado por Integral de Prevención (f. 380 a 386) y el atestado de la Guardia Civil (f. 410 a 416).

El motivo no puede acogerse por ser innecesarias las adiciones fácticas interesadas desde el momento en que aparecen en el hecho probado cuarto que a su vez recoge las circunstancias concurrentes en el accidente que figuran en el informe de la Inspección de Trabajo y en los que invoca el recurso que quedan reseñados; y lo mismo cabe decir de la aclaración final relativa a la instalación en la máquina de una seta o botón de detención que consta con valor de hecho probado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal interesa que se modifique el hecho probado quinto donde consta que por el Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís se incoaron diligencias previas 678/15, cuya resolución final no consta, pretendiendo el recurso que en su lugar se diga que por auto de 26 de mayo de 2017 se declara la prórroga de la instrucción, censura fáctica que no prospera por cuanto el texto propuesto nada nuevo aporta a lo expresado en el ordinal en cuestión.



TERCERO.- En el hecho probado sexto se hace referencia al informe de investigación emitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante IAPRL) donde constan las causas del accidente y postula el recurso que de un lado se añada allí que en dicho informe se recogieron como medidas preventivas la adopción de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas y adaptar el equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente al RD 1215/97, indicaciones de cómo deben realizarse las operaciones e indicaciones sobre la visibilidad que debe tener el operador del equipo desde el puesto de mando y sobre la utilización de prendas de vestir ajustadas y de otro lado que en el informe del servicio de prevención se recogen como medidas correctoras y preventivas las de proteger todas las partes móviles posibles de la maquinaria de tal forma que impida al trabajador acceder a la zona de peligro, disponer un sistema de enclavamiento en los accesos a la zona de operaciones y adecuar el conjunto de la máquina al RD 1215/97, procedimiento de trabajo seguro para la utilización de la sierra, motivo este que procede acoger habida cuenta de que los datos que se pretenden introducir figuran tanto en el informe del IAPRL (f. 336 y 337) como en el del Servicio de Prevención (f. 385).



CUARTO.- En el último motivo de error de hecho solicita la modificación del ordinal séptimo del relato fáctico donde consta la resolución del INSS incluyendo las normas infringidas de la LPRL y el recurso pretende que se añadan allí todas las infracciones que recoge la resolución donde se enumeran las de los artículos del RD 1215/97 y que la sentencia omite, motivo que también va a merecer una respuesta favorable pues ha de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo - contenida en el Art. 97.2 de la LRJS - y en este caso lo que se postula, en definitiva, es que la resolución objeto de impugnación que figura en el relato fáctico de instancia, sea transcrita en su integridad, a fin de que la Sala pueda valorar todas las infracciones que la entidad gestora imputa a la empresa demandante por lo que resulta conveniente integrar en el relato fáctico su contenido íntegro que obra al f. 262.



QUINTO.- En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 64 de LGSS de 2015, en relación con los arts. 14 a 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y con los arts. 3ª 5, anexo 1 apartado 1 puntos 1, 3 y 8, anexo II apartado 1 puntos 1 a 4 y 10 del RD 1215/97 sobre utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Alega al efecto en primer lugar que en el informe del IAPRL se recoge al f. 336 como causa de la accesibilidad a un elemento móvil de una máquina estando ésta en funcionamiento lo que supone que la máquina no estaba protegida y ello en consonancia con la falta de medidas preventivas recogidas en el mismo informe sobre la falta de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas de la máquina y por ello estima que siendo la causa del accidente la accesibilidad que se define como la posibilidad de tener acceso, la responsabilidad es imputable únicamente a la empresa por no haber protegido la máquina para que su utilización no entrañe peligro para los trabajadores.

En cuanto a los equipos de trabajo sostiene que en el informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo (f.

214) se dice que tanto en la sierra de cinta bicorte como en el carro/tren de rodillos deben disponer de marcado CE, declaración CE de conformidad y que este último no disponía de dicha documentación y en la resolución recurrida se indica que si el equipo hubiese estado dotado de los elementos precautorios necesarios como refiere la funcionaria actuante en el acta, el accidente no habría tenido lugar.

Respecto a la situación del trabajador en el momento del accidente alega que fue en las zonas de atasco de las piezas de madera, circunstancia que suele ser habitual que se produzca, siendo un puesto de trabajo pues es función del trabajador accidentado desatascar las piezas y en cuanto a la afirmación de la sentencia relativa a que el hecho de no disponer de mecanismo para detener la máquina no hubiese tenido incidencia alguna al decidir el trabajador no detenerla, alega que los resguardos con dispositivos de enclavamiento protegen la zona peligrosa y en el momento de su apertura para desatascar los rodillos hacen que la máquina se detenga. Estos dispositivos se recogen en la NTP 552 elaborada por el Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo y esta obligación de que los rodillos contasen con los dispositivos, ya figuraba en la evaluación de riesgos de los mismos (f. 377) y paran la maquina automáticamente de modo que no es decisión del trabajador pararla o no, sino que es imposible acceder a la zona peligrosa mientras la máquina está en funcionamiento.

Por tanto, sostiene, si se hubiesen adoptado estas medidas no hubiese existido ninguna imprudencia del trabajador en la que insiste la sentencia y por la que se redujo el porcentaje del 45% propuesto por la Inspección de Trabajo, por el EVI, pues si la máquina hubiese estado dotada de los mecanismos referidos, el accidente no se habría producido con independencia de cualquier actuación de los trabajadores y en todo caso la posible o no concurrencia de culpas no excluye la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad por ser una imprudencia profesional y el trabajador con más de 25 años de trabajo en la sierra realizó esa operación de 'desatasque' miles de veces.

Finalmente hace referencia a las medidas correctoras y preventivas que Integral de Prevención SL recomendó a la empresa que realizasen a partir de la investigación del accidente, medidas que de haberse adoptado previamente, el accidente no habría ocurrido y que consistían en proteger todas las partes móviles posibles de la maquinaria de tal forma que impida al trabajador acceder a la zona de peligro y disponer un sistema de enclavamiento en los accesos a la zona de operaciones y adecuar el conjunto de la máquina al RD 1215 y añade que en su opinión no concurre ninguna consideración que atenúe la responsabilidad empresarial por lo que considera que se debe aplicar el porcentaje del 50% puesto que de un lado no había voluntad empresarial tendente al cumplimiento de las exigencias de la prevención de riesgos laborales constando al efecto en aquel informe una treintena de medidas a adoptar y solo se han realizado siete; de otro lado la actividad desarrollada por la empresa como la que se estaba realizando en el momento del accidente era peligrosa y continua, además no se trata de una sola infracción y el accidente ha tenido unas consecuencias muy graves para el trabajador al ser declarado incapacitado permanente. Por último aún ocurrido el accidente la empresa ha colocado una 'seta' que al accionarse detiene el funcionamiento de la máquina pero esto no es un resguardo móvil con enclavamiento porque hay que accionarlo con lo que no cumple lo recogido en el informe del IAPRL y en la resolución recurrida y por todo ello entiende que, a su juicio, no tiene justificación la minoración establecida en la sentencia del 30% reduciendo el 45% propuesto por la Inspección de Trabajo.



SEXTO.- Junto con las otras vías de reparación del daño: las prestaciones de la seguridad social y la responsabilidad civil adicional, las contingencias profesionales cuentan con una indemnización adicional, el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, que otorga una reparación cuando en la producción del siniestro concurre culpa del empresario por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, esto es, cuando la lesión se produce 'por maquinas, artefactos, o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, el sexo y demás condiciones del trabajador' ( Art. 123.1 de la LGSS ).

Como recuerda la STS de 26 de mayo de 2009 este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

En definitiva, el incumplimiento de una medida de seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la LPRL , aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa ( STS 26 de marzo de 1999 ). Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores, de suerte que solo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible ( STS de 8 de octubre de 2001 ), ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito, sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa ( STS de 2 de octubre de 2000 ); como último requisito para su imposición se exige finalmente por la doctrina jurisprudencial que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque la naturaleza sancionadora del recargo determina que esa relación de causalidad no se presuma ( STS 6 de mayo de 1998 ).

SÉPTIMO.- En el presente recurso de suplicación la resolución de instancia concluye afirmando que el trabajador omitió las más elementales medidas de seguridad al haber procedido a introducir la mano en el interior de una máquina en movimiento para desatascarla, en una zona en la que sabía que el operador de control no podría verle, sin haberle avisado previamente de lo que iba a hacer y estando solo en su puesto de trabajo con lo que se colocó voluntaria y conscientemente en una situación de riesgo que no debía asumir y añade que la actuación de la empresa no fue relevante porque en la zona donde se produjo el accidente no tiene que haber ningún trabajador ni en la misma debe hacerse manipulación ni operación alguna con la máquina en funcionamiento y que aunque hubiese existido sistema de protección de la zona de riesgo, resultaría inútil si así y todo un trabajador decide por su cuenta asumir el riesgo retirando la pieza atascada sin que la maquina esté detenida, omitiendo las instrucciones empresariales en sentido contrario y por tanto no considera que por tales motivos la empresa haya incurrido en una infracción de medidas de seguridad.

OCTAVO.- En la STS de 12 de Julio de 2007 (rec. 938/2006 ), se centra en los requisitos que han de concurrir para que sea pertinente el recargo, y en ella el alto tribunal realiza tres importantes precisiones para llegar a la confirmación del recargo: 1ª) Que la conducta del trabajador puede ser causa de exoneración o reducción de la responsabilidad, pero no cuando se trate de una imprudencia profesional (solo en caso de imprudencia temeraria, por lo tanto), a sabiendas además de que según la legislación preventiva el empresario debe prever incluso las posibles imprudencias del trabajador.

2ª) Que la existencia de instrucciones sobre como manipular los equipos de trabajo no exonera a la empresa de la responsabilidad por los daños que se produzcan si concurre algún otro factor que le sea imputable.

3ª) Que el hecho de que el deber de cuidado le exija al empresario hacer todo lo necesario para evitar las lesiones, no significa que siempre que haya un accidente exista responsabilidad empresarial, sino más bien que la hay cuando se advierte algún tipo de incumplimiento.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia estima acreditado que la empresa incumplió una medida de seguridad prevista en el Plan de Prevención de Riesgos del año 2014 en el que figura que no deben utilizarse prendas holgadas ni pulseras, anillos, colgantes etc. debiendo vestirse prendas ajustadas para evitar los enganches y añade que el accidente se produjo, al margen de la imprudencia del trabajador, porque los piñones engancharon la manga de la chaqueta que portaba, que fue lo que arrastró el brazo al interior, por lo que considera que si se hubiese cumplido tal normativa el accidente no se habría producido y concluye que esta medida genérica aplicable a los puestos de trabajo en las cercanías o en presencia de elementos móviles tenía aquí relevancia, pues el no vestir prendas adecuadas para la función a realizar es un dato conocido o que debía conocer la empresa que tenía que suministrar las prendas adecuadas o en todo caso exigir una vestimenta que cumpliese tales exigencias.

Ello no obstante la Sala considera que la causa del accidente se debió a un sistema de trabajo inseguro ( Art. 15.1.d L 31/95; punto 1 apartado I del Anexo II al RD 1215/97 ) y a la utilización de un equipo de trabajo carente de mecanismos de protección frente al riesgo de contacto mecánico con los elementos móviles (Punto 8 apartado I del Anexo I al RD 1215/97).

En cualquier caso, y, no obstante lo anterior, aún en el supuesto de que el procedimiento de trabajo diseñado para las operaciones de desatasco hubiera sido seguro, ello no hubiera eliminado la responsabilidad empresarial en la imposición del recargo, pues desde el momento en que la máquina carecía de resguardos que impedían el acceso a los elementos móviles con riesgo de contacto mecánico, [de los que fue dotada después de producirse el lamentable accidente], se habría producido un incumplimiento empresarial de sus obligaciones preventivas con incidencia causal en la producción del accidente, habida cuenta que la observancia de dicha medida de seguridad, contemplada expresamente en el Anexo I apartado I punto 8 de la norma reglamentaria, es exigible incluso en los casos en que el acceso a los elementos móviles del equipo de trabajo solo sea ocasional para la realización de determinadas operaciones, y es lo cierto que en este caso es bastante habitual que el desfarde o corteza de la madera se atasque entre los rodillos, una, dos o tres veces a la hora (hecho probado cuarto) tal y como con carácter puramente orientativo, pero con indudable valor interpretativo, se señala en la NTP 552 del INSHT relativa a la protección de máquinas frente a peligros mecánicos, donde se establece que las situaciones peligrosas se deberán evitar mediante resguardos móviles con dispositivo de enclavamiento o enclavamiento y bloqueo cuando la necesidad de acceso sea frecuente como aquí acontece y no cabe duda de que su omisión fue el factor decisivo para que uno de los piñones de arrastre atrapara la mano y parte del brazo del trabajador demandante originando la amputación subtotal del antebrazo, sin perjuicio de que, en caso de que pudiera apreciarse como concausa del accidente la imprudencia profesional o la mera distracción del trabajador [actuaciones a las que también cubre la deuda de seguridad empresarial - Art. 15.4 L 31/95], dicha circunstancia, que no rompe el nexo causal, fuera susceptible de ser valorada como elemento moderador del alcance de la responsabilidad empresarial.

A esta conclusión hay que añadir el hecho de que el carro/ tren de rodillos motorizados no dispone de marcado CE ni de declaración de conformidad, ni de puesta en conformidad ni de manual de instrucciones tal como se declara probado en el hecho probado cuarto, circunstancias que acreditan que no se ajusta a las exigencias de seguridad impuestas por la normativa comunitaria y que la máquina no disponía del dispositivo de seguridad que le fue implantado tras el accidente.

En suma, lo resuelto en la sentencia de instancia rebajando el recargo impuesto en vía administrativa, no puede considerarse totalmente justificado dando ello lugar a que sea reconsiderada en esta sede la calificación del juez a quo sobre la 'gravedad de la falta' o de la infracción de la medida de seguridad. Procede por tanto la estimación en parte del motivo y con ello del recurso del trabajador, imponiendo a la empresa en razón a las circunstancias concurrentes, entre ellas la imprudencia del trabajador, un recargo de prestaciones del 40%.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se acoge parcialmente el recurso formulado por la dirección letrada de D. Heraclio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en los presentes autos acumulados seguidos sobre recargo de prestaciones unos a instancias de la empresa MADERAS ÁNGEL SUÁREZ SL siendo demandados el trabajador recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP y otros a instancias del trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa MADERAS ÁNGEL SUÁREZ SL, que se revoca en el sentido de estimar en parte la segunda demanda fijando el recargo de prestaciones impuesto a la empresa en el 40% y de desestimar la demanda de la empresa, manteniendo la absolución de la Mutua Fremap. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.