Sentencia Social Nº 6573/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3727/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2013 - 8026318

CR

Recurso de Suplicación: 3727/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 8 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6573/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Cesar , Gustavo y U5, S.C.C.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 26 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 496/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Cesar y Gustavo , y declaro nula la expulsión como socios de trabajo a la que fueron sancionados el 04/12/2012 debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración, reponiéndolos en la condición de socios y cargos sociales que ostentaban al momento de la expulsión.

Y que debo absolver y absuelvo libremente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores tienen los siguientes datos personales y profesionales:

Don Cesar , titular de DNI NUM000 , se incorporó a la cooperativa demandada U5 S.C.C.L. como socio cooperativista trabajador el 13/02/2001, causando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (libro de socios). En el año inmediatamente anterior a la fecha de expulsión (05/12/2012) percibió un salario de 89,33 euros diarios (Documento a folios 200 a 205 actuaciones). Desarrolla trabajo como CONDUCTOR.

Don Gustavo , titular de DNI NUM001 , se incorporó a la cooperativa demandada U5 S.C.C.L. como socio cooperativista trabajador el 01/09/2000, causando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (libro de socios). En el año inmediatamente anterior a la fecha de expulsión (05/12/2012) percibió un salario de 90,66 euros diarios (Documento a folios 200 a 205 actuaciones). Desarrolla trabajo como CONDUCTOR.

La cooperativa U5 S.C.C.L. se constituyó el 01/04/1998 mediante escritura de pública otorgada ante el Notario de Barcelona Antonio López-Cerón y Cerón, número de protocolo 1771; incorporando los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interior que se da por reproducido (Documento 30 actores).

El actor Cesar es interventor de cuentas de la cooperativa y el actor Gustavo es miembro del consejo rector (hecho conforme)

SEGUNDO.- En fecha 04/12/2012 (notificado el 05/12/2012), la demandada remitió a los actores comunicación en la que se le comunicaba apertura de expediente sancionador calificando unos hechos como falta muy grave y sancionándolos con la expulsión, concediéndoles en ese momento un plazo para formular alegaciones (documento 2 y 3 de la demanda).

Los actores presentaron recurso contra la expulsión frente a la asamblea general en fecha 04/01/2013 (documentos 4 y 5 demanda). El recurso fue desestimado por la asamblea general realizada el 24/04/2013 (documento 7 demanda)

TERCERO.- El ejercicio de 2012 de la demandada ofreció una pérdidas de 183.001,19 € (diligencia final). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda que formulan los actores y declara nula la expulsión como socios de trabajo a la que fueron sancionados el 4.12.2012, debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración,reponiéndolos en la condición de socios y cargos sociales que ostentaban en el momento de la expulsión. se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la solicitud de la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la sentencia de instancia y se elabore nueva sentencia subsanando los defectos procesales,subsidiariamente,se declare la nulidad la expulsión de ambos actores recurrentes por vulneración de Derechos Fundamentales, condenando a la empresa a reincorporar a los trabajadores y restituirlos en la condición de socios trabajadores, condenando a la Cooperativa U5 S.C.C.L, al abono de los anticipos societarios desde la fecha de la expulsión a la efectiva restitución de los recurrentes como socios trabajadores, tanto en su puesto de trabajo como en los cargos que hasta la fecha de la expulsión venían ostentando, subsidiariamente a las consideraciones anteriores se ratifica en la ilicitud de la expulsión operada por la Cooperativa U5 S.C.C.L, 4.12.2012, contra los recurrentes, condenando a la parte recurrida a abonar los honorarios del letrado de la parte recurrente, en la cuantía que oportuna y prudencialmente se fije, según establece el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se alza en suplicación la parte demandada (la empresa)articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

En el que reclama que se desestime la demanda y subsidiariamente declare la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la celebración del acto de conciliación y /o juicio retornando los autos al órgano judicial a quo a fin de que se celebre nuevo juicio de conformidad con lo preceptuado en el art 84 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Analizamos en primer lugar el recurso que formula la empresa demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado segundo de conformidad con la documental que cita en la redacción alternativa del mismo en los siguientes términos: 'En fecha 04/12/2012 (notificado el 05/12/2012), la demandada remitió a los actores una comunicación en la que se le comunicaba apertura de expediente sancionador calificando los hechos como falta muy grave y sancionándolos con la expulsión, concediéndoles en ese momento un plazo de diez días de audiencia tal y como especifica la Ley de Cooperativas de Catalunya en su art. 21 , 'Disciplina Social', y el plazo correspondiente para realizar alegaciones. (documentos 2 y 3 de la demanda).Colectivo Ronda, S.C.C.L., presenta un escrito frente la Asamblea General de los actores, sin que acrediten la representación de los mismos en ningún momento, (documentos 4 y 5 de la demanda), por lo que la apertura o incoación del expediente sancionador por parte del Consejo Rector de la Cooperativa deviene firme'. Por lo tanto la interposición de la demanda es extemporánea al haberse cumplido con creces el plazo para interponer la acción correspondiente por despido. Art. 69.3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que establece un plazo de caducidad de 20 días para las acciones derivadas de despido.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta ya que introduce juicios de valor en cuanto a la aplicación del art que en el cita que no es ajustado a derecho, ya que las normas jurídicas deben de citarse en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no en el apartado b del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 84 de la LRJS 36/2011.

En el que solicita la nulidad de la sentencia al momento anterior de la celebración del juicio, dado que no se celebro ante el Sr. Secretario Judicial la correspondiente conciliación judicial previa al acto del juicio y no se levantó acta al respecto.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-El artículo 84 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Celebración del acto de conciliación

1. El secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. Del mismo modo, corresponderá al secretario judicial la aprobación del acuerdo alcanzado por las partes antes del día señalado para los actos de conciliación y juicio. La conciliación y la resolución aprobatoria, oral o escrita, se documentarán en la propia acta de comparecencia.

La conciliación alcanzada ante el secretario judicial y los acuerdos logrados entre las partes aprobados por aquél tendrán, a todos los efectos legales, la consideración de conciliación judicial.

2. Si el secretario judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes o para terceros, de fraude de ley o de abuso de derecho o contrario al interés público, no aprobará el acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio.

3. En caso de no haber avenencia ante el secretario judicial y procederse a la celebración del juicio, la aprobación del acuerdo conciliatorio que, en su caso, alcanzasen las partes en dicho momento corresponderá al juez o tribunal ante el que se hubiere obtenido mediante resolución oral o escrita documentada en el propio acuerdo. Sólo cabrá nueva intervención del secretario judicial aprobando un acuerdo entre las partes si el acto del juicio se llegase a suspender por cualquier causa.

4. Del acto de conciliación se extenderá la correspondiente acta.

5. La conciliación y los acuerdos entre las partes aprobados por el secretario judicial o, en su caso, por el juez o tribunal se llevarán a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias.

6. La acción para impugnar la validez de la conciliación se ejercitará ante el mismo juzgado o tribunal al que hubiera correspondido la demanda, por los trámites y con los recursos establecidos en esta Ley. La acción caducará a los treinta días de la fecha de su celebración. Para los terceros perjudicados el plazo contará desde que pudieran haber conocido el acuerdo. Las partes podrán ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá fundamentarse en ilegalidad o lesividad.

QUINTO.-En el presente caso que analizamos no se produce la infracción del art citado ya que según se deduce del estado del `procedimiento la celebración de la vista oral en los términos que consta en el acta de juicio como se refiere en el antecedente de hecho segundo y del antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia se cita a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, luego la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes ha sido posible como lo establece la sentencia de instancia en los antecedentes de hecho de la misma, la celebración de la vista oral lleva por si mismo a la conclusión de que las partes no tenían intención alguna de llegar a ningún acuerdo, y consideraron que era necesario que se dictase sentencia por parte del Magistrado de instancia, al celebrar el juicio en los términos que constan en el CD de grabación del mismo, para resolver la cuestión que la parte actora deducía en la demanda.

SEXTO.-Por otra parte hay que precisar que es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte actora al recurso de suplicación, en cuanto a que el cauce procesal ajustado a derecho para alegar la infracción de normas procesales no es el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino el apartado a del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

No consta protesta de la empresa en la vista oral por este motivo ni tampoco le ha producido indefensión a la parte recurrente, ya que en la vista oral ha tenido la posibilidad de defensa en cuanto al derecho a la tutela judicial de la misma.

SÉPTIMO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación que realiza la empresa demandada al no producirse la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte recurrente.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

OCTAVO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la parte actora.

Al amparo del art 193 a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la nulidad de la sentencia de instancia por la infracción del art 24 de la Constitución Española , art 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derecho humanos y las libertades fundamentales, art 90.1 , art 97.2 , art 305 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art 217 de la LEC , por insuficiencia de hechos probados, en relación con la aclaración y ampliación de la demanda de la parte actora que formula el 10.9.2013, ya que no valora los hechos haciendo abierta omisión tanto de los restantes derechos fundamentales vulnerados y restante de hechos alegados, pues en la aclaración solicitaba la nulidad por vulneración del derecho fundamental por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad del art 24 de la Constitución Española , eludiendo las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en la demanda para resolver la litis y ni siquiera había sido discutidas de contrario, pues fue debidamente ratificada la ampliación en la vista oral y valorada en la fase conclusiones.

No es ajustado a derecho la nulidad de la sentencia de instancia ya que de no estar de acuerdo con la sentencia de instancia tiene la posibilidad de formular la revisión, adición o supresión de hechos probados de conformidad con lo que dispone el art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la censura jurídica de la sentencia de instancia en relación con lo que prevee el art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no que no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, al no producir indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, al poder manifestar su disconformidad con la sentencia de instancia de conformidad con lo que dispone el art.193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

NOVENO.-Hay que precisar en primer lugar que en relación con la incongruencia omisiva la jurisprudencia establece en la sentencia en lo que es de aplicación al presente caso,Roj: STS 2404/2013. Sala de lo Social-Nº de Recurso: 729/2012.Fecha de Resolución: 23/04/2013.....en especial, en la citada STS/IV 30-junio- 2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que '... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'.

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003 , de 19 de mayoy 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998 , de 29 de junioy 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

DÉCIMO.-Pues esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...'

Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión.

DÉCIMO PRIMERO.-Al desestimar la nulidad de actuaciones en los términos que lo formula la parte actora por lo expuesto anteriormente, entramos en el análisis del resto de motivos del recurso de suplicación.

DÉCIMO SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la adición de los hechos probados siguientes:

a).-De un nuevo hecho probado segundo cambiando correlativamente el número de los ordinales, de conformidad con la documental que consta en los folios 253 a 259, art . 96 , art.181. 2 de la LRJS , proponiendo la siguiente redacción:Los actores Cesar y Gustavo interpusieron demanda en fecha 25 de septiembre del 2012 ante el Juzgado Mercantil peticionando la nulidad del acuerdo 2° adoptado en la asamblea de 14 de septiembre del 2012, relativo de transformación de la sociedad cooperativa en sociedad limitada, procedimiento sustanciado ante el Juzgado Mercantil núm. 9 con número de autos 702112, que concluyó con sentencia estimatoria para los actores en fecha 15 mayo 2013 ,'

Es ajustado a derecho la adición del nuevo hecho probado segundo en la forma que lo propone la parte recurrente al deducirse de la documental citada.

Pero hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados de conformidad con el art 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues deben de alegarse en la censura jurídica de la sentencia al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

b).-La adición de un nuevo hecho probado tercero cambiando correlativamente el número de los ordinales, de conformidad con la documental que consta en el folio 188, art . 96 , art.181 2 de la LRJS ,proponiendo la siguiente redacción:'En el acta del Consejo Rector de 6 de noviembre del 2012 en el punto 3 del mencionado acuerdo reza: 'Se decide por mayoría 3 a favor ( Juan Antonio , Calixto , Gonzalo ) y 2 en contra ( Gustavo , Cesar ) que para la compra de dichos vehículos se soliciten los oportunos préstamos financieros a tal objeto, desestimándose la propuesta formulada por lo no conformes, de aportaciones dinerarias personales'.

Estimamos la adición del nuevo hecho tercero en la forma propuesta al quedar acreditado en relación con la documental en base a la cual la parte recurrente justifica el mismo.

Como ya se ha expuesto en el apartado anterior que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados de conformidad con el art 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues deben de alegarse en la censura jurídica de la sentencia al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

c).- La adición de un nuevo hecho probado cuarto cambiando correlativamente el número de los ordinales, de conformidad con la documental que consta en el folio 189, art . 96 , art.181 2 de la LRJS ,proponiendo la siguiente redacción:'En el acta de la Asamblea Ordinaria de 3 de diciembre del 2012 los actores, Cesar y Gustavo , manifiestan la voluntad de impugnar la Asamblea y votan en contra de la aprobación de los presupuestos.

Es ajustado a derecho la adición de un nuevo hecho probado el cuarto al deducirse de la documental citada.

Pero no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados de conformidad con el art 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues deben de alegarse en la censura jurídica de la sentencia al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevee lo siguiente:Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto:b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Y el art. 196.2.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que prevee lo siguiente:2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados que se contiene en la sentencia,Roj: STS 2556/2014.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

d).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 146 a 149, proponiendo la siguiente redacción.-El ejercicio de 2012 de la demanda ofreció unas perdidas 183.001'19€ (diligencia final). La cooperativa U5 S.C.C.L abono anticipos societarios a sus socios trabajadores.

Estimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

DÉCIMO TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega en el apartado primero del recurso de suplicación, la infracción del art 218.2 de la LEC , art 97.2 , art 108.2 , art 96.1 , art 181.2 , art 103 a 113 de la LRJS , art 18 , art. 21.1.2.a),d) de la Ley de Cooperativas Catalana 18/2002 de 5 de julio, art 18 , art 28.C , art 29 , art 23 , art 8 , art 21. c de los estatutos de la empresa , art 10.1 , art 24 , art 14 de la Constitución Española , la jurisprudencia, art 6.3 del Código Civil .

La justificación del mismo lo basa en la incongruencia infrapetita, y que se ha producido el acto extintivo de la expulsión en clara vulneración de derechos fundamentales de los actores ambos socios-trabajadores de la Cooperativa demandada, y ser de aplicación lo que dispone los arts 103 a 113 de la LRJS , al ser expulsados los actores por la actividad judicial y extrajudicial promovida por los trabajadores.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento con l revisión del hecho probado tercero, y la adición de hechos probados en los términos expuestos en el fundamento jurídico décimo segundo de esta sentencia.

En relación a la incongruencia infrapetita que reitera en el apartado c del art 193 de la LRJS , se da por reproducido lo razonado en los fundamentos jurídicos de esta Sala séptimo al onzeavo, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO CUARTO.-Se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, al haber sido estimada la adición de hechos probados en los términos lo formulaba la parte actora que constan en el fundamento jurídico décimo segundo de esta sentencia.

Hay una infracción de los arts desde una perspectiva sustantiva de la Ley de Cooperativas Catalana 18/2002 de 5 de julio, y de los arts de los Estatutos de la empresa demandada, anteriormente citados, en nexo causal con lo que dispone la norma procesal , art 108.2 , art 96.1 , art 181.2 de la LRJS , en relación con el art 10.1 ., art 14 , art 24 de la Constitución Española , es decir el derecho a no ser discriminado y el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad, cuestión que ha sido ya analizada por la jurisprudencia del TS en cuanto a la nulidad de los despidos y que es de aplicación de forma analógica como alega la parte recurrente.

DÉCIMO QUINTO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en relación con la garantía de la indemnidad en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 3214/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 955/2012.Fecha de Resolución: 16/05/2013.Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad », ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales,el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

DÉCIMO SEXTO.-En el presente caso queda probado que los actores el acto extintivo de la expulsión lleva consigo la pérdida de la doble condición de socio y trabajador, ya que los actores son conductores y la privación del uso del vehículo lleva consigo la ausencia de ocupación efectiva y retribución salarial.y que pertenecen a los órganos de la cooperativa, como se deduce del hecho probado primero.

Ya que la expulsión de los actores el 4.12.2012 ,como lo establece la sentencia de instancia se ha realizado sin las mínimas garantías legales y estatutarias, ya que quedan acreditados indicios suficientes según se deduce de la adición de los hechos probados en los términos expuestos que la expulsión de los actores es debido al ejercicio de los mismos a ejercer su derecho como socios y trabajadores, y así lo hicieron cuando interpusieron la demanda en el 25 de septiembre del 2012 ante el Juzgado Mercantil y reclamaban la nulidad del acuerdo 2° adoptado en la asamblea de 14 de septiembre del 2012, relativo de transformación de la sociedad cooperativa en sociedad limitada, procedimiento que se sustancia en el Juzgado Mercantil núm. 9 con número de autos 70112, y en el que se dicta sentencia estimatoria para los actores en fecha 15 mayo 2013 .

Y por otra parte queda acreditado que en el acta del Consejo Rector de 6 de noviembre del 2012 en el punto 3 del mencionado acuerdo consta lo siguiente: 'Se decide por mayoría 3 a favor ( Juan Antonio , Calixto , Gonzalo ) y 2 en contra ( Gustavo , Cesar ) , es decir los actores que para la compra de dichos vehículos se soliciten los oportunos préstamos financieros a tal objeto, desestimándose la propuesta formulada por lo no conformes, de aportaciones dinerarias personales'.

Asímismo también en el acta de la Asamblea Ordinaria de 3 de diciembre del 2012 los actores, Cesar y Gustavo , manifiestan la voluntad de impugnar la Asamblea y votan en contra de la aprobación de los presupuestos.

Por lo que cabe concluir como lo alega la parte actora como así queda acreditado que la expulsión de los actores teniendo en cuenta que se produce el 4.12.2012 es decir tras unas horas después de la oposición a la aprobación de los presupuestos así como la estimación de la demanda que formula los actores de la conversión en SL de la empresa demandada y el ejercicio de los derechos sociales que establece de forma expresa el art 23 de la ley de Cooperativas Catalana y el art 8 de los Estatutos de la empresa demandada, no habiendo realizado la empresa demandada la expulsión de los actores con las garantías legales y estatutarias, sin instrucción, pliego de cargos, ni el recurso del art 21 de la Ley de Cooperativas Catalana, ni tampoco realizar el acto de expulsión por parte de la Asamblea General lleva consigo todo ello que existan y quedan probados los indicios suficientes que se refiere el art 96.1 y art 181.2 de la LRJS , y ser ajustado a derecho que la nulidad de la expulsión no solo es por motivos formales como lo ha establecido la sentencia de instancia sino también por vulneración de derechos fundamentales.

Ya que hay que precisar que la inversión probatoria una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas,como lo establece la jurisprudencia.

Y en este caso que analizamos se produce la inversión de la carga de la prueba para la empresa demandada al haber quedado probados indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales y que la empresa demandada, no ha probado de forma objetiva y razonable la justificación de la expulsión de los actores es decir el que la expulsión de los actores no tiene un móvil discriminatorio ni que no sea como consecuencia de la acción judicial que formulan los actores anteriormente citada es decir que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la garantía de indemnidad, ya que a sensu contrario lo que ha quedado acreditado es que se produce la expulsión de los actores como una reacción al ejercicio de acción judicial contra la empresa demandada, y manifestación del derecho que tiene como socios de la empresa demandada, a manifestar su voluntad como lo consideren ajustado a derecho, por ello la expulsión no es ajustado a derecho y es nulo de pleno derecho, por vulneración de derechos fundamentales en los términos que lo formula la parte actora.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega en el apartado segundo del recurso de suplicación, la infracción del art. 108.2 en relación con el art 6.3 del Código Civil , por la procedencia del devengo de salarios (anticipos societarios).

Se produce la infracción de los arts citados pues la consecuencia del acto de expulsión que es nulo de pleno derecho, por vulneración de derechos fundamentales en los términos que se ha razonado en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia,los efectos no pueden ser solo la nulidad del mismo como alega la parte recurrente sino la restitución integra de los anticipos a los que tienen derecho los actores, pues queda probado que aun cuando en el año 2012 hubo pérdidas, se abonaron en las nóminas anticipos,es decir queda acreditado que en el ejercicio de 2012 de la demandada tenía unas perdidas 183.001'19€ y que la parte demandada abonó anticipos societarios a sus socios trabajadores.

Por lo que tienen derecho los actores al abono de los anticipos societarios desde la fecha de expulsión 4.12.2012, hasta la efectiva restitución de los actores como socios -trabajadores.

DÉCIMO OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega en el apartado tercero del recurso de suplicación, la infracción del art. 14.1.2 , art 18 , art 21 , art 23 , art 29 , art 56 , art 58 de la Ley Cooperativas Catalana, y el art 8 de los estatutos de la empresa demandada , art 218 de la LEC , art 97.2 de la LRJS , art 6.3 del Código Civil , ya que el Juzgador de instancia no se ha pronunciado en relación a que la aportación dineraria del acuerdo de 6.11.2012, es necesario que lo adopte la Asamblea General.

Se produce la infracción de los arts citados pues el acuerdo de 6.11.2012 como alega la parte recurrente, debió de adoptarse en Asamblea General ya que el fundamento de la expulsión lo base en el incumplimiento de un acuerdo de 6.11.2012 que según la Cooperativa demandada vulnera el art 14 , y art 1 , art 2 de la Ley de Cooperativas Catalana.

DÉCIMO NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales en los términos que lo formula la parte recurrente y condenamos al abono de los anticipos societarios desde la fecha de expulsión 4.12.2012 hasta la efectiva readmisión.

Siendo también ajustado a derecho la nulidad de la expulsión por defectos formales el 4.12.2012 como lo establece la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO.-En cuanto a la pretensión que reclama en cuanto a la condena de los honorarios de letrado de la parte actora al amparo del art 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .es una cuestión que ha sido ya resuelta por la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1514/2005......se ha infringido el artículo 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que, no obstante lo equívoco del precepto al establecer que «la sentencia ¿dictada en suplicación o en casación¿ impondrá las costas a la parte vencida en el recurso», ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que la parte vencida es únicamente el recurrente al que se desestima el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita ( sentencias de 12 de julio de 1993 [RJ 19935970 ], 18 de mayo de 1994 [RJ 19944215 ] y 26 de junio de 1995 [RJ 19955364], entre otras).

VIGÉSIMO PRIMERO.-Ya que el art 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente:

1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

2. La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Por lo expuesto no es ajustado a derecho la pretensión subsidiaria que reclama en cuanto a la condena de los honorarios de letrado de la parte actora al amparo del art 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no ser la parte vencida en el procedimiento.

Fallo

Estimamos parcialmente en la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación que formula Gustavo , y Cesar , y desestimamos el que formula la empresa U5, S.C.C.L.contra la sentencia del juzgado social 2 de TERRASSA, autos 496/2013 de fecha 26 de enero de 2014, seguidos a instancia de Gustavo , y Cesar ,contra la empresa U5, S.C.C.L, en proceso por despido, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y declaramos la nulidad de la expulsión de los actores citados por vulneración de derechos fundamentales,y condenamos a la empresa U5, S.C.C.L al abono de los anticipos societarios desde la fecha de la expulsión el 4.12.2012 ,a la efectiva restitución de los actores como socios trabajadores tanto en el puesto de trabajo como en los cargos desde la fecha de expulsión, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad de la expulsión por defectos formales.

Desestimamos la reclamación de los actores de la condena de honorarios de letrado al amparo del art 235 de la LRJS .

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.