Sentencia SOCIAL Nº 658/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2150/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160009150
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2150/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 622/2016
Recurrente: Bibiana
Representante: FERNANDO FRANCISCO NAVARRO PEREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 658/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 10 de octubre
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Bibiana , dirigida técnicamente por el letrado don
Fernando Francisco Navarro Pérez, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 20 de julio de 2016 doña Bibiana presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 622-16, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 5 de agosto de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de septiembre, practicándose diligencia final que concluyó el 5 de octubre de 2017.



TERCERO: El 10 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- Dª Bibiana , nacida el NUM001 de 1978, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Su profesión es encargada de una tienda de telefonía móvil y su base reguladora 1.519,39 euros. Solicitada una pensión de invalidez, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 . Emitido en fecha 20 de agosto de 2015 el informe de valoración médica, (folio 51/ vuelta y ss) se hizo constar como 'deficiencias más significativas' lo siguiente: 'epilepsia tipo ausencias en tto.; anorexia nerviosa; trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: 'incapacitada para actividades de gran responsabilidad, esfuerzos mentales' Como conclusiones se señala: 'persiste la sintomatología, citar para ver evolución'. El 25 de agosto de 2015 (folio 38/vuelta) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de la actora como afecta a incapacidad permanente absoluta, propuesta aceptada por resolución de 28 de agosto de 2015 (folio 43) Segundo.- Revisión de Oficio: Con posterioridad, en fecha 17 de marzo de 2016, se inició de oficio la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm.

NUM000 (folio 59).

Tercero.- El 26 de mayo de 2016, dentro del procedimiento de revisión, se emitió informe médico, en el que se hacían constar como 'diagnóstico' lo siguiente: 'epilepsia tipo ausencia en tº, anorexia nerviosa, tº depresivo recurrente'. Se señalan como 'limitaciones orgánicas y/o funcionales', lo siguiente: 'solo estaría limitada para actividades con altos niveles de estrés o que conlleven riesgo para sí o para los demás (crisis epilépticas controladas con medicación y no ha tenido desde el 2009)' Finaliza con la 'evaluación clínico- laboral' siguiente: 'paciente que presenta evolución estable, sin reagudizaciones de su proceso, toma tº de mantenimiento mínimo' (folio 107 y 108).

Cuarto.- El 30 de mayo de 2016, (folio 66) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía revisar el grado de incapacidad permanente que tenía reconocido calificándolo de 'no incapacidad permanente', propuesta aceptada por resolución de 31 de mayo de 2016, (folio 59 y ss) por el que se extinguía la prestación de incapacidad permanente con efectos desde el 1 de junio de 2016.

Quinto.- Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución por entender que lo pertinente hubiera sido declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (folio 52/vuelta y ss), se emitió informe por el EVI de fecha 16 de junio de 2016 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido (folio 68), siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 17 de junio de 2016 (folio 67/vuelta) Sexto.- Dª Bibiana padecía en mayo de 2016, las dolencias descritas en el hecho probado tercero, que le producían las limitaciones expresadas en dicho hecho probado.



QUINTO: El 16 de octubre de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 23 de noviembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución revisando, por mejoría, la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y declarando que no se encontraba en situación de invalidez.

En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación la demandante solicita la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita: -La adición al hecho probado primero de lo siguiente: <...La demandante inició su incapacidad temporal en fecha 23 de septiembre de 2013>. Basa su pretensión en el contenido del folio 53 vuelto de las actuaciones.

-La adición al hecho probado primero de lo siguiente: <...Evolución crónica>. Basa su pretensión en el contenido del folio 52 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa si pretensión en el contenido de los folios 80 y 81 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los 93 a 103 de las actuaciones.

La primera adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada ya que la situación de incapacidad temporal iniciada por la demandante el 23 de septiembre de 2013 es anterior a la fecha del hecho causante de la situación de incapacidad permanente absoluta revisada por mejoría en la resolución administrativa impugnada en la demanda y, por lo tanto, se trata de un dato intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La segunda adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada ya que la evolución crónica de las lesiones diagnosticada corresponde a la fecha del hecho causante de la situación de incapacidad permanente absoluta revisada por mejoría en la resolución administrativa impugnada en la demanda y, por lo tanto, se trata de un dato intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada ya que su contenido se desprende de la resolución de la Delegada Territorial de Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de 22 de octubre de 2015 (folios 80 y 81).

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada ya que su contenido se desprende del informe emitido por el doctor Cipriano , por cuenta de Fraternidad Muprespa el 1 de agosto de 2016 (folios 95 a 103) y de la carta de despido notificada por Telefónica y Comunicaciones S.A.U. a la demandante el 12 de agosto de 2016 (folios 93 y 94).



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 143.2 en relación con los artículos 136.1 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones de la demandante no han mejorado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por mejoría, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados primero y tercero de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una mejoría del estado de la demandante ya que ha desaparecido el episodio grave del trastorno depresivo recurrente que padece, episodio que tenía diagnosticado en la fecha del hecho causante de la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. Habrá, pues, que valorar si la desaparición de ese episodio grave es o no suficiente para revisar el grado de incapacidad que tenía reconocido la demandante.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La circunstancia de que la demandante, en la fecha del hecho causante, no presente un episodio grave del trastorno depresivo recurrente que tiene diagnosticado se considera una mejoría sustancial del estado de la misma. Ello conlleva que la decisión de la Entidad Gestora demandada de dar por finalizada su situación de incapacidad permanente total es ajustada a derecho.

Ahora bien, según el propio Informe Médico del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de mayo de 2016, se encuentra limitada para actividades con altos niveles de estrés, y su profesión habitual de encargada de una tienda de telefonía móvil es susceptible de generar situaciones estresantes derivadas del trato con los empleados y con los clientes, por lo que la Sala considera que se encuentra incapacitada para el desempeño de su profesión habitual. Esa conclusión es congruente con el despido de la demandante por ineptitud sobrevenida a los pocos de haber sido dado nuevamente de alta en la empresa para la que venía trabajando antes de su declaración en situación de incapacidad permanente total, tal y como figura en el hecho probado cuya adición se ha estimado en el precedente fundamento de derecho.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de invalidez, ha incurrido en infracción de los artículos 200 y 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, vigente en la fecha del hecho causante, lo que conduce a la estimación la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Bibiana y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 10 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento 622-16.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por doña Bibiana frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, se revoca la resolución de la Dirección Provincial de Málaga de dicho Instituto de 31 de mayo de 2016 y, en su lugar, se acuerda declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargada de tienda de telefonía móvil, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% de una base reguladora mensual de 1519,39 euros, sin perjuicio de mínimos, mejoras y revalorizaciones procedentes, con efectos de 1 de junio de 2016, y se condena a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar a la demandante la referida prestación con la indicada fecha de efectos.

III.- Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.