Sentencia SOCIAL Nº 658/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000140/2018
NIG: 3803844420170003969
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000658/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000543/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Virgilio ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE TEGUESTE; Abogado: ASES. JUR. AYTO. TEGUESTE
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000140/2018, interpuesto por D./Dña. Virgilio , frente a Sentencia
000461/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000543/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Virgilio , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE TEGUESTE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 13/12/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Virgilio inició su relación laboral con el Ayuntamiento de Tegueste en virtud de contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, suscrito el 7 de noviembre de 2016 y con fecha de finalización el día 31 de mayo de 2017, con la categoría profesional de operario de mantenimiento, a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales y con un salario bruto mensual prorrateado de 1.015,77 euros.

En el contrato de trabajo se hace constar como causa de la temporalidad: 'Arreglo y acondicionamiento de las diferentes zonas de las dependencias del Ayuntamiento'. (Folios 1 a 4 y 8 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 31 de mayo de 2017 dictado por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Tegueste se resolvió proceder a la baja del actor por fin de contrato con fecha 31 de mayo de 2017 (Folio 53).



TERCERO.- En fecha 15 de mayo de 2017 el Ayuntamiento de Tegueste comunicó por escrito al trabajador la finalización del contrato que les unía con fecha 15 de mayo de 2017 (Folio 50).



CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, estando afiliado al sindicato UGT. (hecho no controvertido).



QUINTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Tegueste.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Virgilio contra el AYUNTAMIENTO DE TEGUESTE, y en su consecuencia, absuelvo al Ayuntamiento demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Virgilio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/6/2018, teniendo lugar por motivos de agenda el día 18/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 13/12/2017, interpone recurso el trabajador, don Virgilio . Articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar se añada un nuevo párrafo al hecho probado primero; y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal, solicita revoque la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido y se declare la improcedencia del despido del trabajador de fecha 31 de mayo de 2017, condenando a la empresa a que, a su opción, indemnice al trabajador en la cuantía legalmente establecida o le readmita en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que venía prestando sus servicios, así como al abono de las diferencias salariales reclamadas, con expresa imposición de costas a la demandada en caso de formular oposición. Considera infringidos los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores, 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 55 y 56 del ETT, jurisprudencia y 10 del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Tegueste (BOE 23 febrero 2001).

El Ayuntamiento de Tegueste impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia niega la existencia de fraude en la contratación temporal del actor y desestima la reclamación de cantidad por paga extra. Considera ajustada a derecho el objeto fijado en el contrato temporal.

Frente a ello se alza la parte actora reiterando el fraude en la contratación y reclamando el abono de la paga extra debida.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995J), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta el recurrente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero con la siguiente redacción: 'El actor percibía el salario base según las tablas de aplicación, y dos pagas extraordinarias prorrateadas.' Basa tal adición en los folios 5 a 13 del ramo de prueba de la parte actora. Efectivamente en las nóminas se constata que percibía el salario base y dos pagas extras prorrateadas, por lo que procede la adición instada.



CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.- El artículo 15.3 del ETT declara indefinidos los contratos celebrados en fraude de ley.

Los requisitos para que se produzca el fraude de ley son, en primer lugar, un acto realizado al amparo de una norma, la llamada 'ley de cobertura', y en segundo lugar, que se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la ley defraudada (TS 19.5,97), aunque en ocasiones se ha entendido que el fraude de ley es una conducta intencional en otros casos se ha señalado que basta la mera y simple conciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna sino una manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad de la empresa (TS 16.4.99).

A este respecto la sentencia 28 de junio de 2010, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tenerife dispone: De una interpretación integradora de lo dispuesto en los arts. 8 y 15 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006 ), resulta el principio general que rige en nuestro ordenamiento laboral y según el cual, el contrato de trabajo ha de ser siempre de duración indefinida. Excepcionalmente, se permite la contratación temporal en los supuestos expresamente previstos en la Ley, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la misma. En caso contrario, el contrato temporal debe entenderse concertado en fraude de ley y por tanto, la relación laboral pasa a ser indefinida. Aparece así el fraude de ley, la actitud fraudulenta del empresario, como el referente esencial para decidir si la relación de trabajo ha de entenderse indefinida. Y concurre fraude de ley, cuando el empleador utiliza las fórmulas de contratación temporal previstas como excepción en nuestro Derecho, sin que concurran las causas de temporalidad que autorizan su utilización, o infringiendo las prohibiciones de carácter sustantivo contempladas en su regulación.

Téngase en cuenta que en nuestro ordenamiento la contratación temporal tiene naturaleza estrictamente causal, por lo que únicamente puede acudirse a ella cuando se den los presupuestos de hecho previstos en la Ley. Lo que debe evitarse es por tanto, la abusiva y fraudulenta utilización por el empresario de modalidades de contratación temporal cuando no concurren en la empresa las causas que la autorizan o se contravienen los límites legalmente establecidos.

La infracción o el incumplimiento por el empleador de requisitos meramente formales, no sustanciales y ajenos a todo ánimo de utilización fraudulenta de estos mecanismos de contratación, no puede dar lugar a la conversión, por este solo motivo, de la relación laboral en indefinida cuando efectivamente concurre la causa de temporalidad que se hace constar en el contrato y se corresponde con alguna de las previstas legalmente, sin infringir normas de derecho de carácter sustantivo.

El Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada refiere: Artículo 1 Supuestos de contratos de duración determinada De conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados.

b) Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

c) Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Artículo 2 Contrato para obra o servicio determinados 1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.

El hecho probado primero señala en su segundo párrafo como causa de temporalidad u objeto del contrato 'arreglo y acondicionamiento de las diferentes zonas de las dependencias del Ayuntamiento'.

La juez de instancia interpreta que la obra es la remodelación del edificio dónde se ubica el consistorio municipal. No puede esta Sala estar conforme con tal interpretación. Las dependencias de un Ayuntamiento no están compuestas, generalmente, por un sólo edificio y prueba de ello es que en el objeto del contrato se señala 'dependencias' y no dependencia en singular, y ello porque no estamos ante un sólo edificio sino ante varios edificios o locales. Y no se trata de una obra puntual de remodelación del edificio, o por lo menos ninguna prueba se recoge al respecto en los hechos probados, porque para tales acometidas se saca la obra a licitación para que sea una empresa externa la que las realice.

Y es que la obra hay que ponerla en relación con la categoría profesional por la que se contrata al actor, personal de mantenimiento. Como su nombre indica es el personal que se dedica de forma permanente y habitual en un Ayuntamiento a mantener sus instalaciones en buen estado y ello es una necesidad permanente en la entidad demandada y no una necesidad puntual y temporal.

Si la Administración demandada contrató al actor para llevar una arreglo puntual de las instalaciones del ayuntamiento debió probar tal obra y no es dable una afirmación tan genérica como arreglo y acondicionamiento de las diferentes zonas de las dependencias del Ayuntamiento cuando no se le contrata como pintor, albañil, etc, sino genéricamente como personal de mantenimiento. Si efectivamente existió una acometida puntual en las dependencias municipales, la carga de acreditarlo correspondía a la parte demandada, que es la que sostiene la conformidad a derecho del contrato temporal, - artículo 217 LEC.- La parte actora le correspondía probar o acreditar los indicios del fraude y con el propio contrato tales indicios existen, dada la generalidad de la obra y la categoría del trabajador.

Constatado el fraude de ley, se debe declarar que la relación del actor con el Consistorio era indefinida no fija y que, por tanto, el cese del 31 de mayo de 2017 constituye un despido improcedente. Las consecuencias, conforme a los artículos 55 y 56 del ETT es la opción de la Administración demandada por la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación a razón de 33,40 euros o la indemnización en el importe de 642,86 euros.



QUINTO.- Acumuladamente a la acción de despido reclama la parte actora el importe de 699,72 euros, correspondiente a diferencias de los meses de noviembre de 2016 y de diciembre de 2016 a mayo de 2017, en las pagas extra prorrateadas.

El último motivo de censura jurídica se asienta sobre la infracción del artículo 10 del CC de aplicación al personal laboral del Ayuntamiento de Tegueste (BOP 23 febrero 2001). Sostiene la parte actora que a los temporales sólo se les abonaba prorrateadas dos pagas extras y no las 3,5 que fija el artículo citado del CC Como se pudo comprobar con la revisión fáctica, el actor como temporal sólo percibía dos pagas extras y al ser declarada la existencia de un fraude en su contratación, debe percibir como cualquier trabajador indefinido del Ayuntamiento, sujeto al CC, las 3,5 pagas extras prorrateadas que le correspondían. Ello supone, estimar la reclamación de cantidad en el importe de 699,72 euros, con el interés del 10% de mora patronal solicitado en la demanda.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede revocar la sentencia y estimar la demanda en todos sus extremos.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Virgilio , contra Sentencia 000461/2017 de 14 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000543/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma y, en su consecuencia:1.- Declaramos improcedente el despido del actor de fecha 31/5/2017.

2.- Condenamos al Ayuntamiento de Tegueste a optar entre indemnizar al actor en el importe de 642,86 euros o readmitirlo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, así como el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión en el importe de 33,40 euros días, descontando lo percibido en otro trabajo de haber prestado servicios. La opción deberá ejercitarse por medio de escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia.

3.- Condenamos al Ayuntamiento de Tegueste a abonar a don Virgilio el importe de 699,72 euros, con los intereses del 10% de mora patronal.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.