Sentencia Social Nº 659/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0000809

Procedimiento Recurso de Suplicación 1261/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 17/2012

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1261/2013

Sentencia número: 659/2013

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1261/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. JORGE PUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 17/2012, seguidos a instancia de D. Héctor frente al citado recurrente y EMPLEO A TIEMPO ETT, S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor Héctor fue contratado mediante trabajo de obra o servicio determinado por Empleo a Tiempo ETT para prestar servicios, mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado, para la empresa usuaria Multiservicios aeroportuarios SA, con la categoría de conductor. La causa de temporalidad era la 'conducción en pista por el aeropuerto de Barajas, Madrid'.

El actor se integró en el denominado servicio de carretero, que cuenta con Comité de Empresa propio.

El actor percibía una cantidad anual bruta de 13.891,08 ?, de conformidad con el convenio colectivo de handliflg,

Los trabajadores del servicio de carreteo contratados directamente por la empresa usuaria perciben la suma de conformidad con el convenio de transportes por carretera de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Todos los trabajadores de carreteo hacen lo mismo, transportan carga dentro del aeropuerto y raramente salen a carretera, por ejemplo a pasar la itv

TERCERO.- El día 18 de noviembre de 2011 le fue entregada carta de despido disciplinario por parte de Empleo a Tiempo ETT, con efectos de 25 de noviembre siguiente en la que le comunicaban el reconocimiento de la improcedencia del mismo y del depósito de la cantidad de 2.164 ? en concepto de indemnización, en el Decanato de los Juzgados de lo Social. La comunicación consta y se da por reproducida.

CUARTO.- Previamente la empresa usuaria, el día 2 de noviembre de 2011 comunico a la de trabajo temporal que no precisaban al personal de la empresa de trabajo temporal, por haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el servicio de carreteo, el día 13 de octubre de 2010, por el que modificaban de forma colectiva las condiciones del personal propio y podían realizar la actividad con su propio personal de plantilla. La comunicación de la usuaria y el acuerdo con los representantes de los trabajadores del día 13 de octubre de 2010 constan y se dan por reproducidos.

QUINTO.- El actor y otros doce de trabajadores contratados a través de la empresa Empleo a tiempo ETT, formularon el día l de marzo de 2011, demanda de cantidad al objeto de reclamar las diferencias salariales con el resto de sus compañeros, que se regían por el convenio de transportes. El acto de conciliación tuvo lugar el día 19 de abril de 2011, no compareciendo la demandada, sin que constara que hubiera recibido la notificación y el 1 de septiembre de 2011, la demanda subsiguiente fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social n° 16 de esta capital, señalándose el acto del juicio para el día 30 de noviembre de 2012. La demanda y la papeleta constan y se dan por reproducidas

SEXTO.- En la empresa usuaria, las relaciones laborales se rigen por varios convenios colectivos. Por ejemplo el personal de limpieza de los aviones se rige por el convenio de limpieza.

SÉPTIMO.- La empresa empleo a tiempo no cede trabajadores a la usuaria desde abril de 2012.

OCTAVO.- Caso de declararse la improcedencia, la ETT opta por la indemnización.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda de D. Héctor debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando solidariamente a Empleo a tiempo ETT SA y Multiservicios Aeroportuarios SA a que a su elección, que habrán de ejercitar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cincos días a contar desde la notificación de la sentencia, opten por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnicen con la cantidad de 3.351,31 ?, suma de la que deberá ser descontada la ya percibida, más el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 25 de noviembre de 2011, hasta la de la notificación de la sentencia a razón de 49,65 ? diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 DE Marzo de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, señalándose el día 5 de Septiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando improcedente el despido de Don Héctor , condenando solidariamente a EMPLEO A TIEMPO ETT SA y MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A a las consecuencias legales y económicas derivadas de ello, fijando una indemnización de 3.351,31 euros y salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 25 de noviembre de 2011, hasta la de notificación de la sentencia, a razón de 49,654 euros.

SEGUNDO.El motivo inicial lo es, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , para reponer los autos por infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, en concreto del art. 107.a) LRJS y 24.1 de la CE , haciendo valer no se consigna en la sentencia de instancia cual es la antigüedad del trabajador tomada como referencia para el cálculo de la indemnización fijada en sentencia, lo que estima le coloca en una situación de indefensión al desconocer cuáles son los parámetros de su cálculo.

Conforme señala el art. 107 LRJS , en los hechos que se estimen probados en la sentencia de despido, deberán hacerse constar las siguientes circunstancias:

a) Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido.

b) Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas.

c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso.

El precepto establece los hechos probados que deben constar en la sentencia de despido, pero naturalmente los refiere con el carácter de mínimo, ya que, como es lógico, también se deberán hacer constar todos aquellos relacionados con los alegatos de las partes y que sean relevantes para resolver las cuestiones que centren el pleito. No pierden esta consideración de hechos probados los que como tales aparezcan inadecuadamente en la fundamentación de la sentencia. Es, además, doctrina judicial consolidada en suplicación la de que el iudex a quo ha de hacer constar tanto los hechos que estime pertinentes en conexión con el razonamiento que le sirva para resolver la contienda como los que el Tribunal Superior va a necesitar para estimar o desestimar el recurso, evitando con ello posibles nulidades de la sentencia. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior. Ello tiene su importancia porque si se omiten los requisitos necesarios a plasmar en el relato fáctico, y no son advertidos a través de la vía de su revisión en el recurso de suplicación por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , la consecuencia será declarar la nulidad de la sentencia, sin entrar a resolver el fondo del asunto, devolviendo los autos al órgano judicial de origen para que dicte otra sentencia que cumpla los requisitos. Cierto es que la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional, pero la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impedirá que el Tribunal Superior se pronuncie. En efecto, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La distinción entre antigüedad y tiempo de prestación de servicios conviene tenerla en cuenta pues muchas veces se confunde la una con la otra.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005 , 5 febrero 2001, rec. 2450/2000 , 21 marzo 2000, rec. 1042/1999 , 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997 , 30 junio 1997, rec. 2698/1996 , y 8 marzo 1993, rec. 29/1992 , se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009 , una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional y , ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse, siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad para operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos, pues de atenernos en un sentido restrictivo a este último concepto para el cálculo de la indemnización por despido ello supondría excluir las interrupciones o suspensiones que se produzcan durante la relación laboral. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS,4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000 ). En cambio, no se computa el tiempo de excedencia forzosa ( STS, 4ª, 26 septiembre 2001, rec. 4414/2000 ). Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la cadena si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido. ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998 ). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin. ( STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002 ).

La motivación fáctica y jurídica de la sentencia es una exigencia que deriva del art. 120 CE , precisando en este orden de ideas el art. 218.2 LEC que se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

TERCERO.Fijado lo anterior, es verdad que en el relato histórico de la sentencia de instancia no se concreta la fecha de antigüedad, pero no lo es menos que la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa y por el perjuicio que entraña para las partes y para la propia Administración de Justicia, debiéndose contemplar con cautela y para los casos más graves, si con ello se produce indefensión para las partes. Indefensión que la Sala no observa en el caso presente, si se repara que el hecho primero de demanda identifica claramente la antigüedad del trabajador, 18 de junio de 2010, extremo que no fue refutado en trámite de contestación de la demanda por las codemandadas, pudiendo en su caso la recurrente haber pedido la aclaración, figurando igualmente el salario en el hecho probado primero, desglosando tanto el percibido como el debido percibir por el Convenio de aplicación, el de Transportes, resultando con tales parámetros, completado con la fecha de efectos del despido acaecido el 25 de noviembre de 2011, una operación aritmética sencilla concluir el salario diario asciende a 49,65 euros, y el número de días a indemnizar el de 67,5, resultando de este modo la indemnización de 3.351,31 euros partiendo de que fracción de mes equivale a mes completo.

Señalar que, según la jurisprudencia, el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9-04 , 11-5-05 y 24-10-06 ). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993 , señala lo siguiente:

' La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

En corolario, no se produce desnaturalización de la acción ejercitada ni acumulación indebida de acciones en razón de que la cuantía salarial se discuta en juicio y, como en el caso enjuiciado es palmario que la antigüedad de la que resulta la indemnización fijada en sentencia es coincidente con la fijada en demanda, 18 de junio de 2010 , el primer motivo del recurso claudica.

CUARTO.En el siguiente motivo, el segundo, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , postula adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal siguiente:

' El 1 de enero de 2006 se suscribió entre Iberia Líneas Aéreas de España, S.A y Multiservicios Aeroportuarios S.A el contrato para el servicio de transporte de la carga entre el actual terminal de carga de Iberia y el Nuevo Área Terminal y viceversa en el aeropuerto de Madrid Barajas, siendo el objeto del mismo el que obra al folio 2008 de las actuaciones y que se da por reproducido y la duración inicialmente prevista la de 60 meses, tal y como obra al folio 269'.

Justifica la recurrente tal adición al relato fáctico, con soporte en los folios 286 a 302, en que con ello se acreditaría la causa de temporalidad, un servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa, además de la normativa sobre la cual calcular el salario.

QUINTO.Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24- 4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo no ha de alcanzar éxito, al devenir inocuo. En efecto, con ello no se acredita ni mucho menos la causa de temporalidad, pues basta cotejar el contrato temporal suscrito por el trabajador, todo ello con independencia del contrato suscrito entre Iberia y la recurrente, para evidenciar que carece la contratación temporal del trabajador de la más mínima concreción, más allá de mencionar 'conducción en pista por el Aeropuerto de Barajas, Madrid', sin descripción precisa de su objeto que permita determinar la autonomía y sustantividad propia diferenciándola de lo que es la actividad normal de la empresa. Por otra parte, y a mayor abundamiento, no se ha invalidado el argumento de la iudex a quo de que ninguna de las codemandadas realizó alegación ni prueba alguna con relación a la imputación contenida en demanda de que el contrato estaba suscrito en fraude de ley, por carecer de causa de temporalidad, y si esto es así, el alegato sobre este extremo deviene como cuestión nueva no admisible en el recurso extraordinario de suplicación. Nótese ( STS, 4ª, de 26 septiembre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000 , y STSJ núm. 2511/2007 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social , Sección 1, de 20 de julio, Recurso de Suplicación núm. 2284/2006 ) en sede de suplicación no se permite dilucidar una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

SEXTO.En el siguiente motivo, ordenado como tercero, ya en sede del Derecho aplicado, censura infracción de los artículos 15.3.1 apartados b ) y c ), 82.3 , 83 y 84 ET en relación al 3 del Convenio Colectivo General del Sector de Handling y Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio , haciendo valer, en síntesis, en el caso del actor estamos ante una situación diferenciada debiéndose aplicar el principio de especificidad de los convenios siendo la actividad preponderante el de asistencia a aeropuertos en la que se incardina el trabajo del actor, al que no se puede aplicar el Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera.

El actor fue contratado por la empresa de trabajo temporal ETT y puesto a disposición de la empresa usuaria recurrente Multiservicios Aeroportuarios, quedando integrado en el denominado servicio de carreteo, realizando todos los trabajadores de este servicio de carreteo (hecho probado segundo) las mismas funciones, transportando carga dentro del aeropuerto, eso sí, mientras los trabajadores del servicio de carreteo contratados directamente por la empresa perciben un salario de 18.121,95 euros, de conformidad con el Convenio de Transporte por Carretera, los trabajadores como el actor, contratados a través de la ETT, percibían un salario notablemente inferior, de 13.891,08 euros, por aplicación del Convenio de Handling. Así las cosas, deviene aplicable el art. 11 de la Ley 14/1994 de en la redacción dada por la Ley 35/2010, y art. 32 del V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal , al producirse una desigualdad retributiva o doble escala salarial absolutamente injustificada entre trabajadores que realizan las mismas funciones, discriminándose a los que son contratados a través de la ETT, no pudiéndose aceptar, como impecablemente razona la sentencia de instancia, una norma de cobertura, el Convenio de Handling, diseñado para conculcar la legalidad.

SEPTIMO.Significar que la contratación de trabajadores con la finalidad de cederlos con carácter temporal a otras empresas para hacer frente a necesidades coyunturales ha sido tradicionalmente prohibida por los ordenamientos laborales y considerada como tráfico ilegal de mano de obra, asimilándola a la actividad de intermediación en el mercado de trabajo con fines lucrativos, por estimar que ambas figuras podían atentar contra derechos fundamentales de los trabajadores. A partir de la segunda mitad del siglo XX comienzan a proliferar en Europa las empresas de trabajo temporal bajo el manto protector de las agencias de colocación -a las que la OIT dedicará los Convenios números 96 y 181- permitiéndose por primera vez la diferenciación entre la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas dentro del marco de supervisión de este tipo de empresas debidamente autorizadas y la cesión fraudulenta prohibida por suponer una burda interposición en el contrato de trabajo.

A tenor del art. 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se denomina empresa de trabajo temporal aquélla cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. Las empresas de trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo .En su relación tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de trabajo temporal deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o de agencia de colocación.

Así pues, a través de una empresa de trabajo temporal (en adelante ETT) debidamente autorizada una empresa usuaria solicita que le ceda trabajadores por un determinado tiempo. La ETT contrata temporalmente a dichos trabajadores que pasan a prestar servicios bajo la dirección de la empresa usuaria. Se produce así una triple relación jurídica (San Martín Mazzuconi):

Entre la ETT y la empresa usuaria, de naturaleza mercantil, mediante un contrato de puesta a disposición.

Entre la ETT y el trabajador, formalizando este último un contrato de trabajo con la ETT.

Entre el trabajador y la empresa usuaria, no mediando entre ellos ninguna clase de vínculo contractual, dimanando sus derechos y obligaciones recíprocos directamente de la Ley.

El marco normativo de las ETT en España está constituido esencialmente por:

-La Ley 14/1994, de 1 de junio, (en adelante LETT). Esta Ley experimentó diversas variaciones por la Ley 29/1999, de 16 de julio, por Ley 12/2001, de 9 de julio, y por Ley 3/2012, de 6 de julio.

-El Real Decreto 4/1995, de 13 de enero, (en adelante RDETT) que desarrolla la Ley 14/1994.

-Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal.

-V Convenio Colectivo Estatal de empresas de trabajo temporal, publicado en el BOE de 8 de febrero de 2008.

-Directiva 2008/104/CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de Empresas de Trabajo temporal.

-Convenio 96 OIT.

La relación laboral entre la empresa de trabajo temporal (ETT) y la empresa usuaria se canaliza a través de un contrato mercantil denominado de puesta a disposición mediante el cual aquélla se compromete a prestar temporalmente a esta última mano de obra asumiendo la usuaria la obligación de pagar el precio correspondiente por dicho servicio, produciéndose un reparto de poderes de las organizaciones productivas en juego con la extravagante, pero lógica situación, de que el trabajador queda sometido al poder de dirección de un empresario distinto al que le contrató.

OCTAVO.El contrato de puesta a disposición debe formalizarse por escrito (art. 6.3 LETT) para lograr el control y fiscalización de su actividad, especificando su contenido el art. 14 del RDETT y el modelo oficial el anexo III de esta última disposición. La omisión de la forma escrita, si es total, constituye una infracción grave tanto para la ETT como para la empresa usuaria, mientras que si la omisión es parcial por cumplimentación inadecuada o inacabada, la infracción es leve [ art. 18.1.a y 19.1.a LISOS ].

Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria, subraya el art. 6.2 LETT, en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinad a conforme a lo dispuesto en el art. 15 del ET . Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores . Coherentemente con ello, el art. 7.1 LETT dispone que en materia de duración del contrato de puesta a disposición se estará a lo dispuesto en los artículos 11.2 y 15 del ET .

Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido, siendo nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición (art. 7.2 y 3 LETT). Las SSTS de 17 enero 2008 y 15 enero 2009 entienden que en estos casos el tiempo de prestación de servicios por el contrato de puesta a disposición cuenta para la antigüedad del trabajador. La celebración de un contrato de puesta a disposición en supuestos distintos a los legalmente permitidos conforme al art. 6.2 LETT, como sería el caso de necesidades permanentes, constituye una infracción grave tanto de la ETT como de la empresa usuaria [ art. 18.2.c y 19.2.b LISOS ] obligando a esta última a responder solidariamente tanto de las obligaciones saláriales como de Seguridad Social contraídas por el trabajador durante la vigencia del contrato mercantil (art. 16.3 LETT). Se trata de una presunción de que la ETT conoce la falta de causa de la contratación temporal y, aún así, cede trabajadores a la empresa usuaria, para algunos criticable o rigurosa, al caber la posibilidad de que la empresa usuaria esconda a la ETT la necesidad real por la que requiere la cesión del trabajador (San Martín Mazzuconi), de ahí que, pese a estar ante una presunción iuris et de iure, algún sector de la doctrina (Cruz Villalón), defienda la tesis de que la ETT pueda exonerarse de su responsabilidad acreditando su buena fe y comportamiento diligente, e incluso que la ETT 'engañada' reclamara una indemnización de daños y perjuicios a la usuaria. Además, en estos casos en que la puesta a disposición del trabajador por la ETT se ha realizado fuera del marco legal permite dar entrada a las consecuencias prevenidas en los apartados 3 y 4 del art. 43 del ET , por producirse una cesión ilegal de trabajadores, un tráfico prohibido, por lo que el trabajador junto a la responsabilidad solidaria tendrá derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. ( STS de 19 febrero 2009 ).

NOVENO.El contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador cedido puede ser por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición (art. 10.1 LETT). Cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará, según señala el art. 15.3 RDETT:

a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios.

b) Causa del contrato de puesta a disposición.

c) Contenido de la prestación laboral.

d) Riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar.

e) Lugar y horario de trabajo.

La ETT podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en la letra b) del apartado 1 del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 de este artículo y en sus normas de desarrollo reglamentario (art. 10.3 LETT).

Los derechos de los trabajadores contratados para ser cedidos temporalmente a la empresa usuaria se establecen en el art. 11 de la LETT, modificado por la Ley 35/2010 :

a). Derecho a la aplicación 'de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto'.

A tales efectos se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos. La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

b). Derecho a que se les aplique las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.

c). Derecho a recibir, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado, una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

d). Derecho a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.

e). Derecho a la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria.

f). Derecho a recibir información de la empresa usuaria sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por dicha empresa usuaria.

DÉCIMO.Es cierto que, como nos recuerda la jurisprudencia, el artículo 83-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que en el 82-3 del mismo texto legal se establece que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación. Esta regla, según la Sala de lo Social del TS (sentencia de 3 de mayo de 2006 (Rec. 104/04) 'no es incondicionada , sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad (S. 20-9-93, rec. 2724/91 ) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes (S. 23-6-94, rec. 3968/92), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (. . .) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores '. Parece, pues, que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del artículo 87 del E.T ., existe una limitación que, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1.991 , deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio 'se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos'( STS de 1 de julio de 2010, R. 91/09 y las que en ella se citan).

Por otra parte y en relación con empresas que lleven a cabo dos o más actividades diferenciadas, la jurisprudencia ha señalado que ha de estarse a la actividad preponderante, como regla general ( STS de 20 de enero de 2009, R. 3737/2007 y las que en ellas se citan).

DÉCIMO-PRIMERO.Como ha resuelto la Sección Cuarta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia 25 de julio de 2012, rec. 3411/2012 , en un asunto que guarda íntima relación con el sometido ahora a nuestra consideración, en el que fueron recurrentes las mismas empresas aquí codemandadas:

'En el caso que ha resuelto la sentencia de instancia, el demandante fue contratado para prestar servicios en la modalidad del contrato para obra o servicio determinado, bajo el ámbito del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en tierra en Aeropuertos (Handling) y ello porque el objeto del contrato era la conducción por pista en el aeropuerto de Madrid para el sector de Correos de Madrid. Y este el convenio sería el debiera mantenerse como norma que regula la relación laboral siempre y cuando el trabajador demandante no desempeñara otras actividades ajenas al contrato ni en la empresa se aplicase el Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera a los trabajadores que realizan esas otras funciones que también lleva a cabo el demandante. Estos, si a los trabajadores de la empresa que prestan servicios de carreteo les sea de aplicación el convenio colectivo que pretende la parte actora y el demandante lleva a cabo esas actividad laboral le debe ser aplicado el mismo por cuanto que se trata, simplemente, de equipararlo a ellos al no hacerse constar en hechos probados que el personal de carreteo desarrolla su actividad de transporte de mercancías fuera del recinto aeroportuario. Así lo refiere la sentencia de instancia cuando, con base en esos hechos probados no modificados en este momento procesal, indica que el servicio de transporte de mercancías en pista lo realizan trabajadores de carreteo indistintamente con el demandante por lo que, a efectos de no aplicar al demandante el convenio colectivo que se le aplica al personal de carreteo, que es lo que pretende la recurrente, sería necesario conocer que ese personal no solo desempeña esa actividad en pista sino, también, fuera de ella y por carretera - o lo que es lo mismo, fuera del recinto del Aeropuerto-. Es por ello que, a la vista de estos datos, resulta irrelevante que el demandante no tuviera una actividad fuera del Aeropuerto para justificar la aplicación del convenio'.

DÉCIMO-SEGUNDO. Partiendo pues de que todos los trabajadores del servicio de carreteo realizaban las mismas funciones, es palmario se ha producido una desigualdad retributiva o doble escala salarial absolutamente injustificada, contraviniendo el art. 32 del V Convenio de Empresas de Trabajo Temporal , a cuyo tenor los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, de la empresa usuaria vinculadas al puesto de trabajo.

En corolario, el tercer motivo del recurso claudica.

DÉCIMO-TERCERO.El último motivo, el cuarto, lo dedica la recurrente a censurar infracción del art. 6 y 16.3 de la Ley 14/1994 y 15.1.a) ET , para partiendo de una premisa equivocada -tal como se ha razonado más arriba-, cual es que la contratación temporal efectuada era lícita, su responsabilidad es subsidiaria y no solidaria.

Son obligaciones de la empresa usuaria, según dispone el art. 16 LETT:

1. Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la de informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención contra los mismos.

2. La de responder de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

3. La de responder subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad, como ya se dijo, será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los arts. 6 y 8 LETT.

Pues bien, siendo que la contratación temporal del trabajador ha devenido fraudulenta, se está en el caso de desestimar el motivo, y con ello el recurso, ya que la indemnización puesta a su disposición, una vez reconocida la improcedencia del despido, es sensiblemente inferior a la legalmente exigible, sin que estemos ante un error excusable.

Procede imponer las costas a la recurrente por importe de 800 euros, en aplicación del art. 235 LRJS , procediendo notificar la sentencia, una vez firme, de conformidad al art. 54 de la LRJS , a la Inspección de Trabajo de Madrid por si los hechos pudieran ser constitutivos de un ilícito laboral.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 17/2012, seguidos a instancia de D. Héctor frente al citado recurrente y EMPLEO A TIEMPO ETT, S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por despido. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 800 euros. Firme esta sentencia notifíquese la misma a la Inspección de Trabajo de Madrid a los efectos legales oportunos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.