Sentencia Social Nº 659/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Abril de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el I.N.S.S. contra sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 dictada en los autos de juicio nº 1200/2013 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por Dña. Tatiana contra el I.N.S.S. y TGSS.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Doña Tatiana , con DNI Nº NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , y encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarera de pisos.

(Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folio Nº 21 de las actuaciones).

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 19 de junio de 2013 emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro residual siguiente:

'Defecto en lamina cribosa, compatible con fístula nasal, normopresiva. Síntomas depresivos, en tratamiento médico, meningitis resueltas sin afectación funcional residual'

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Limitada para maniobras que aumenten la presión intracraneal'

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS 'La no calificación del trabajador por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. 'Lesiones anteriores a la filiación'

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folio Nº 17 de las actuaciones).

TERCERO.- En fecha 27 de junio de 2013 mediante resolución el citado órgano directivo aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su filiación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuye o anule.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folio Nº 16 de las actuaciones).

CUARTO.-En virtud de sentencia Nº 342/2013 de 8 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dejó sin efecto el alta médica de fecha 11 de marzo de 2009 y reconoce el derecho de la actora a permanecer en situación de IT a partir de aquella fecha hasta su extinción por causa legal.

(Hecho probado en virtud de copia de la sentencia Nº 342/2013 de 8 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , aportada por la parte actora)

QUINTO.- El médico forense adscrito a este Juzgado, en fecha 7 de mayo de 2014, emitió informe médico en el que se recogen como conclusiones:

'Se trata de una mujer de 53 años sin hallazgos o enfermedad de carácter agudo que padece una fístula defecto en la lámina cribosa de unos 7,5 cm que le produce salida del cefalorraquídeo por la fosa nasal derecha a la realización de esfuerzos de cierto grado, y que además sirve de puerta de entrada a infecciones del tipo de meningitis, como le viene ocurriendo durante su historia.

Por lo que es candidata a cirugía reparadora de dicho defecto y aun se encuentra en lista de espera.

Durante este tiempo y hasta su intervención no se le recomienda la realización de esfuerzos físicos mayores de 10-15 Kg de peso así como la no exposición a lugares de cierta contaminación o elevadas temperaturas ambientales por su probable complicación ante la exposición a los mismos'

(Hecho probado conforme al informe médico forense obrante en las actuaciones).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente de la trabajadora asciende a 545,27 euros mes.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folios Nº 39 a 45de las actuaciones).

SEPTIMO.- La parte actora viene percibiendo una renta activa de inserción desde el 27 de septiembre de 2013

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folio Nº 61 de las actuaciones).

OCTAVO.- Mediante resolución de fecha 10 de octubre de 2013 la Dirección Provincial del INSS desestima la reclamación previa formulada por el actor en fecha 16 de septiembre de 2013

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada, folio Nº 45 de las actuaciones).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Tatiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de contingencia común y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 19 de junio de 2013, fecha del dictamen propuesta del EVI, con la advertencia de que se percibió por la actora percibió Renta Activa de Inserción desde el 27 de septiembre de 2013'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el INSS, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se añada un hecho quinto bis que diría: 'La actora ha tenido varios procesos de meningitis, el primero 7 años, otro 17 años y últimos en los años 2002 y 2005. Las cisternografías realizadas en el año 2006 y en septiembre y octubre de 2007 son informadas dentro de la normalidad sin evidencia de fístula de líquido raquídeo'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la LRJS y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que se trata de sustituir la actividad probatoria del Juez de instancia, que ha tenido en cuenta el informe forense, concurriendo en el mismo condiciones plenas de objetividad e imparcialidad, no siendo el razonamiento ilógico ni irrazonable.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS alega el INSS la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso se ha podido constatar la existencia de una serie de limitaciones de la actora, con un cuadro consistente en una fístula defecto en la lámina cribosa de unos 7,5 cm que le produce salida del cefalorraquídeo por la fosa nasal derecha a la realización de esfuerzos de cierto grado, y que además sirve de puerta de entrada a infecciones del tipo de meningitis, como le viene ocurriendo durante su historia, por lo que es candidata a cirugía reparadora de dicho defecto y aun se encuentra en lista de espera. Durante este tiempo y hasta su intervención no se le recomienda la realización de esfuerzos físicos mayores de 10-15 Kg de peso así como la no exposición a lugares de cierta contaminación o elevadas temperaturas ambientales por su probable complicación ante la exposición a los mismos.

Sentadas estas bases, es cierto, que de acuerdo a lo establecido en el art. 136.1, del TRGSS, para declarar una incapacidad permanente, es necesario, entre otros requisitos, que las reducciones anatómicas o funcionales del en cada caso afectado, sean:'...graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas ...', y siempre que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Sin embargo, como hemos visto, en ese mismo número y párrafo, se introduce un último inciso que adelantamos es fundamental para la suerte del presente recurso. A tal efecto y siguiendo con las citas textuales, indica que: '... no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...'.

Pues bien, tenemos que las deficiencias de la actora parten de una fístula defecto en la lámina cribosa y el INSS basa su negativa a la concesión de la invalidez solicitada en que las lesiones de la actora no pueden considerase definitivas al estar pendientes de posibles rectificaciones mediante tratamiento quirúrgico. Considera esta Sala que tal solución no es la adecuada ya que es aplicable la previsión de decretar la invalidez cuando pese a existir la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Dada la duración de la enfermedad, de más de cinco años y las características de la misma, no puede afirmarse que existan plenas posibilidades de recuperación en un periodo breve de tiempo.

Añade el INSS que se trataría de lesiones preexistentes a la entrada en el mercado laboral. El mismo artículo 136.1 LGSS ante citado, en la redacción dada por la Disposición Adicional segunda de la Ley 35/2002 , establece que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación. Como dice la sentencia del TSJ del País Vasco de 29-7-08 'si las dolencias aún siendo preexistentes a tales actos administrativos de inserción en el Sistema, comparecen o presentan una agravación con efecto invalidante sobre el trabajo, deben reconocerse como causante de la incapacidad permanente, afirmando el Alto Tribunal en la de 27 julio 1992 que ha de diferenciarse 'entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no ha sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que han de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas'. En este caso, el hecho de que la actora sufriera una meningitis a los 7 años en modo alguno puede excluir la invalidez ya que la actora ha estado inserta en el mercado laboral desde edad temprana y lo cierto es que ha ido produciendo un agravamiento progresivo de la situación derivada de la fístula sufrida, como se demuestra por el hecho de que no consta que exista baja alguna relacionada con tal patología al menos hasta el 4-0-08.

Salvados los anteriores obstáculos, las patologías suponen una evidente limitación para integrarse en la profesión como la de la actora ya que, pese a que en el caso hipotético de que no tuviera que cargar pesos de más de diez kilos, lo importante es que en dicha profesión existe una evidente contaminación ambiental y la posibilidad e sufrir elevadas temperaturas, no pudiendo desarrollar su actividad laboral en condiciones mínimas de dignidad por lo que no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora.

En consecuencia, habiéndolo así entendido igualmente el Magistrado de instancia, ha de desestimarse el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS alega la parte actora finalmente la infracción del artículo 221.2 de la LGSS y 16 del RD 625/1985 pero lo cierto es que las alegaciones del INSS ya fueron estimadas en el auto de aclaración, por lo que el motivo queda sin contenido.

Por todo lo expuesto, se desestima el motivo y el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, frente a la sentencia de fecha 18-9-14, del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0027/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.