Sentencia SOCIAL Nº 659/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00659/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2012 0004545
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000730 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0002200 /2012
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, INSS Y TGSS I.N.S.S.
ABOGADO/A: SALVADOR GARCIA NUÑEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Jose Pablo , SEADO SL UNIPERSONAL , AYUNTAMIENTO DE OLIAS DEL
REY , SOLIMAT SOLIMAT
ABOGADO/A: JUAN PABLO MARTIN DE VIDALES RECIO, JUAN MANUEL MARTIN SANCHEZ-
MOLERO , , MIGUEL ANGEL MORA GOMEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 730/17
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. DÑA. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
PRESIDENTE D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

DÑA. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
DÑA. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.
En Albacete, a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 659/18
En el Recurso de Suplicación número 730/17, interpuesto por INSS Y TGSS., así como ASEPEYO,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 16/9/2014 , en los autos
número 2200/12, sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA, siendo recurridos Jose Pablo , SEADO,
S.L. UNIPERSONAL, AYUNTAMIENTO DE OLÍAS DEL REY, y la MUTUA SOLIMAT.
Es Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dña. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Jose Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOLIMAT, ASEPEYO, SEADO S.L.

UNIPERSONAL y AYUNTAMIENTO DE OLIAS DEL REY debo revocar y revoca la Resolución del INSS de fecha 27 de agosto de 2012 declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha 7 de abril de 2011 tiene la contingencia de enfermedad profesional, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

Habiéndose dictado Auto de aclaración en fecha 30/12/2014, complementando el Fallo de la Sentencia con el siguiente tenor literal: '... Consecuencias que se corresponden con la obligación para cada una de las Mutuas codemandadas, Asepeyo y Solimat, de cubrir la prestación de IT en función del salario que aseguraban conforme a la Base Reguladora expresada en el Hecho probado Undécimo de la presente resolución#'.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Jose Pablo con la categoría profesional de 'monitor deportivo' desarrolla sus tareas profesionales como profesor de tenis a tiempo parcial desde el año 2006 hasta el año 2010 para la empresa Seado S.L. Unipersonal.

En el año 2006/2007 prestó servicios en dicha empresa de octubre a mayo 6 horas de clase a la semana; en el año 2007/2008 de octubre a mayo 12 horas de clase a la semana que posteriormente se amplio a 16 horas de clase a la semana. En el año 2008/2009 de octubre a mayo 4 horas de clase a la semana, y en el año 2009/2010 de octubre a mayo 6 horas de clase a la semana. Las clases las impartía a alumnos de niveles bajo y medio, siendo sus tareas fundamentales 'servir bolas a los alumnos, para lo cual es necesario lanzarlas con la raqueta, esto con mucha frecuencia; demostrar a los alumnos los diferentes tipos de golpes que se enseñan y acciones para corregir lo efectuado por los alumnos, prácticas de juego con los alumnos, adultos y niños y recoger las bolas y transportarlas en carros existentes al efecto'.



SEGUNDO.- La empresa SEADO tenía aseguradas la contingencia profesionales y comunes con la Mutua Asepeyo estando vigente el documento de asociación y al corriente del pago de las cuotas en el momento de autos.



TERCERO.- En el año 2010 presto además servicios como monitor deportivo a tiempo parcial, de 12 horas a la semana durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 al 31 de mayo de 2010 para el Ayuntamiento de Olías del Rey. Las tareas fundamentales de su profesión habitual eran 'impartir clases de tenis a los alumnos del patronato deportivo municipal'. Dicho Ayuntamiento tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Solimat estando vigente el documento de asociación y al corriente del pago de las cuotas en el momento de autos.



CUARTO.- El 16 de agosto de 2008 se le diagnosticó en el Servicio Público de Salud una tendinitis del supra espinoso, recibiendo tratamiento médico y rehabilitador en el propio SPS, sin baja médica que cursa sin baja médica.

Conforme a informe de 19 de noviembre de 2008 el trabajador presenta el diagnóstico de 'Clínica de periartritis escápulo-humeral derecha de más de un año de evolución'.



QUINTO.- El 4 de febrero de 2009 la Mutua Asepeyo le diagnostica de leve contractura en el músculo trapecio. La lesión tratada por los servicios médicos de la Mutua no dio lugar a baja médica.

El 14 de octubre de 2009 es diagnosticado de una pequeña rotura parcial (4mm) en la vertiente articular de la porción superior del tendón supraespinoso.



SEXTO.- El 6 de abril de 2010 es incluido dentro del Registro de demanda quirúrgica del Hospital Virgen de la Salud de Toledo para la realización de una artroscopia en el hombro por rotura parcial de supraespinoso.

SÉPTIMO.- El 7 de abril de 2010, el trabajador acude a las instalaciones de Solimat donde solicita la baja por contingencia profesional, que le es expedida. Posteriormente dicha baja es calificada por el Servicio Publico de Salud como de enfermedad común con el diagnostico de 'Rotura atraumática de tendón'.

OCTAVO.- Transcurrido el plazo de 365 días se le reconoció la situación de prórroga expresa con el límite de seis meses.

Tramitado expediente para en su caso, declarar la situación de incapacidad del trabajador, por Resolución de fecha 12 de mayo de 2012, en el que se dicta informe médico de síntesis de fecha 12 de abril de 2012 (que se da por reproducido) y dictamen propuesta de 16 de abril de 2012 (que también se da por reproducido) se le deniega la solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente por contingencia común.

NOVENO.- En fecha 17 de mayo de 2012 solicita un proceso de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el día 7 de abril de 2010. Concedido el trámite de Audiencia a Solimat y Asepeyo ambas se pronuncian en el sentido de que la contingencia debe ser contingencia común.

DÉCIMO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha 25 de junio de 2012 (que obra en autos y se da por reproducida en esta sede) en fecha 27 de agosto de 2012 el INSS dicta resolución sobre determinación de contingencia en el proceso de IT declarando que se acredita el carácter de enfermedad común de la misma.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada expresamente por Resolución de fecha 29 de octubre de 2012.

UNDÉCIMO.- La Base reguladora en caso de estimarse la contingencia accidente de trabajo asciende a 6,76 euros diarios a cargo de Asepeyo y de 18,11 euros diarios a cargo de Solimat.

DUODÉCIMO.- El trabajador presenta dolor en el hombro al menos desde el año 2007.



TERCERO.- En fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, por el Juzgado de Instancia se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1) Corregir el error material manifiesto del que adolece el Fundamento de Derecho Séptimo el Fallo de la sentecia587/2014 dictada en fecha 16 de septiembre de 2014 en los autos 2200/2012, ya que donde dice '7 de abril de 2011', debe decir '7 de abril de 2010' 2) Añadir a la sentencia un FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO del siguiente tenor literal: 'Lo cierto es que en el momento del hecho causante de la prestación de IT: 7 de abril de 2010, conforme a los Hechos Probados de la Sentencia, el Sr. Jose Pablo se encontraba en situación de pluriempleo: así trabajaba para la empresa Seado S. L. U. a tiempo parcial (6 horas a la semana). Seado tenía asegurada la cobertura de las contingencias profesionales en el Mutua Asepeyo. Y también prestaba servicios a tiempo parcial para el Ayuntamiento de Olías del Rey (12 horas a la semana). Ayuntamiento que tenía concertada la cobertura de las contingencia profesionales con la Mutua Solimat.

Nuestro sistema de seguridad social no se rige por las reglas del contrato de seguro, por lo que no asegura la enfermedad profesional, antes bien, nuestro sistema se limita a cubrir prestaciones de asistencia sanitaria, o económicas (en este caso prestaciones de Incapacidad Temporal). Por lo que acorde con el sistema de reparto vigente la Mutua que aseguraba la contingencia en el momento en que esta se produce es la encargada del abono de la misma.

En el supuesto de autos al estar el actor pluriempleado en el momento de la baja, cada una de las Mutuas (Asepeyo y Solimat) han de cubrir la prestación en función del salario que aseguraban conforme a la Base reguladora expresada en el Hecho Probado Undécimo de la resolución.

3) Complementar el Fallo de la sentencia con el siguiente tenor literal: '....Consecuencias que se corresponden con la obligación para cada una de las Mutuas codemandadas, Asepeyo y Solimat, de cubrir la prestación de IT en función del salario que aseguraban conforme a la Base reguladora expresada en el Hecho Probado Undécimo de la presente resolución.'

CUARTO.- Que, en tiempo y forma, tanto por el INSS, como por la Mutua ASEPEYO, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en los mismos constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda a través de la cual el actor interesaba que se declarase como contingencia determinante de la Incapacidad Temporal iniciada por el mismo en fecha 7-04-2010, la enfermedad profesional y no la enfermedad común como entendió el INSS; muestran su disconformidad el INSS y la Mutua ASEPEYO, a través de sendos recursos de suplicación, sustentados cada uno de ellos en un solo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS , encaminados al examen del derecho aplicado, denunciando en cada uno de ellos como infringidos el art. 116 de la LGSS y el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Identidad en la denuncia jurídica que permite el análisis conjunto de los mismos.



SEGUNDO .- Según se declara acreditado, extremos no impugnados de contrario, el actor vino prestando servicios para la empresa SEADO S.L., que tenía aseguradas las contingencia profesionales y comunes con la Mutua Asepeyo, como monitor de tenis, a tiempo parcial, desde el año 2006 al año 2010, impartiendo clases a alumnos de nivel bajo y medio, siendo sus tareas fundamentales servir bolas a los alumnos, para lo cual era necesario lanzarlas con mucha frecuencia con la raqueta, mostrar a los alumnos los diferentes tipos de golpes, junto con las acciones para corregir lo efectuado por estos, prácticas de juego con los alumnos, niños y adultos, recoger bolar y transportarlas en los carros existentes al efecto.

A su vez, desde el 1-10-2009 al 31-05-2010, también prestó servicios como monitor deportivo a tiempo parcial, para el Ayuntamiento de Olias del Rey, impartiendo clases de tenis a los alumnos del Patronato deportivo municipal, Entidad esta que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Solimat.

El 16-08-2008 el accionante es diagnosticado de tendinitis del supraespinoso. Presentando el 19-11-2008 el diagnóstico de clínica de periartritis escapular humeral derecha de más de un año de evolución.

Siendo tratado el 4-02-2009 por la Mutua Asepeyo de leve contractura en el músculo trapecio, y en fecha 14-10-2009, se le diagnostica una pequeña rotura parcial en la vertiente articular de la porción superior del tendón supraespinoso. El 6-04-2010 se le incluye dentro del Registro de demanda quirúrgica del Hospital Virgen de la Luz de Toledo para la realización de artroscopia en el hombro por rotura parcial del supraespinoso y el 7-04-2010 solicita en las instalaciones de la Mutua Solimat la baja por contingencia profesional, que le es expedida, si bien posteriormente dicha baja es calificada por el Servicio Público de Salud como derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de rotura atraumática de tendón.

Concreción pues de la contingencia determinante de dicha situación de baja, la cual transcurridos 365 días desde su inicio, fue prorrogada con el límite de seis meses más, que integraba el tema objeto de la demanda, siendo resuelto por la Juzgadora de instancia en el sentido de estimar que tal contingencia se situaba en la enfermedad profesional, con las consecuencias legales a ello inherentes; a lo que se oponen tanto el INSS, como la Mutua ASEPEYO, defendiendo ambas entidades en sus respectivos recursos el carácter común de la enfermedad que dio origen a la situación de IT.

Disyuntiva la indicada que nos conduce al análisis del art. 116 de la LGSS , precepto, según el cual, solamente se podrá considerar como enfermedad profesional la que cumpla con un doble requisito o nexo causal, esto es, por un lado que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen RD 1299/2006, de 10 de noviembre, y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo para cada enfermedad profesional Siendo ello así, la primera consideración a efectuar es que cuando se trate de actividades y patologías listadas no será necesario acreditar que la lesión es consecuencia del ejercicio continuado de la profesión, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de trabajo a los que alude el art.115. 2 e) de la LGSS , donde se integran las enfermedades no incluidas en el art.116 de la misma Ley , supuesto en el que si es necesario acreditar fehacientemente que se ha producido por causa exclusiva de la ejecución del trabajo.

Pronunciándose en dicho sentido el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 20 de diciembre de 2007 (RJ 20081782), manteniendo en ella que: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 ( RJ 19862578), ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 19941825) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 ( RJ 19918653) (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 ( RJ 1992130) (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 ( RJ 19924785) (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 ( RJ 19927624) (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 ( RJ 19927663) (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (sic) ( RJ 19928783) (rec.

462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 ( RJ 19928835) (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 ( RJ 20062092) (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'. la 'diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales'.

Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver la cuestión objeto de debate, serán dos, pues, las cuestiones a dilucidar, por un lado, si la patología determinante de las lesiones padecidas por el actor está incluida en el listado del RD1299/2006, de 10 de noviembre, y por otro si efectivamente vino desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De tal forma que, si se aprecia la existencia de ambos elementos, no será necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad.

Perspectiva la indicada que nos debe conducir a desestimar el motivo analizado, confirmando la sentencia impugnada, al resultar perfectamente subsumible la patología sufrida por el actor y el trabajo desarrollado por el mismo en los presupuestos específicamente contemplados en el aludido Real Decreto 1299/2006, y en concreto en su grupo 2, correspondiente a 'Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos', y dentro de él al agente 'D', correspondiente a 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas'. Y dentro de ello al subagente 01 y a la actividad 01, resultando el código 2D0101; comprensivo de la patología consistente en 'Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores', y ello referido a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Correspondencia entre la patología padecida por el actor y las dolencias contempladas en el código 2D0101 de dicho Real Decreto, así como en las actividades que venía realizando como profesor de tenis, asimilables, sin duda, a las que en él se indican de forma ejemplificativa y no limitativa, que determinan el cumplimiento de las dos exigencias necesarias para catalogar la contingencia como derivada de enfermedad profesional, tal y como acertada y razonadamente concluyó la Juzgadora de instancia, lo que debe conducir a desestimar el recurso examinado, ratificando el criterio sustentado en la instancia.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas del INSS y de la TGSS, así como de ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha 16 de septiembre de 2014 , en Autos nº 2200/2012, sobre determinación de contingencia de Incapacidad Temporal, siendo recurrido D. Jose Pablo , debemos confirmar la indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0730 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.