Sentencia SOCIAL Nº 659/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000102/2020
NIG: 3803844420190001272
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000659/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000168/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Edurne ; Abogado: JOSE ADALBERTO LUIS BETHENCOURT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la
TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 168/2019
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS
REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Edurne contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de noviembre de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Edurne , con DNI núm. NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , vecina de Guía de Isora (Santa Cruz de Tenerife), nacida el NUM002 /1974 y de profesión peona agrícola en el sector de la platanera, obtuvo el 10 de octubre de 2017 resolución estimatoria de la prestación por Incapacidad Permanente solicitada, calculando la prestación sobre una Base Reguladora de 664,94 euros.

Dicha resolución se emitía después de que la actora se pusiera al corriente con sus obligaciones con la Seguridad Social y de que el EVI propusiera en su Dictamen de 4 de julio de 2017 la iniciación de expediente de incapacidad permanente, y tras informe médico de evaluación que fijaban como cuadro clínico residual espontilolistesis lumbar L5-S1 asociada a discopatía crónica. Fijación transpedicular L5-S1 (Marzo 2017) y establecía los siguientes datos de reconocimiento médico: 'En prórroga de la IT por 'Hernia lumbar L5-S1 pendiente de intervención quirúrgica'. Se trata de una paciente con dolor lumbar crónico diagnosticado en 2015 como un síndrome facetario por lo que se le indica tratamiento rehabilitador sin experimentar mejoría regresa a consultas de neurocirugía por franco empeoramiento con clínica de ciatalgia derecha y empeoramiento radiológico en relación con espóndilolistesis lumbar L5-S1 asociada a discopatía, por lo que se decide cirugía que se realiza en marzo de 2017 mediante fijación transpedicular L5-S1 sin incidencias intraoperatorias. Acude para revisión en mayo de 2017, y ante la persistencia del cuadro de dolor le solicitan un TAC de control y radiografías dinámicas. La paciente refiere que tiene dolor intenso hacia la zona coccígea que le impide estar sentada. En sala permanece de pie, deambulación algo lenta con tronco algo propulsado hacia delante, transferencias lentas, flexión lumbar dolorosa y limitada al 50%, no tolera sedestación en consulta. En su plan de tratamiento tiene pautado enantyum, matamizol y pregabalina que no retira de la farmacia desde el mes de marzo de 2017, sí parece que está tomando el lormetazepam de 1 MG.' Y como limitaciones orgánicas y funcionales describe: limitación para actividades de sobrecarga mantenida de la columna lumbar. Revisar situación clínico funcional en 14 meses (a partir del 4- 9-2018). (Folios 64: Resolución, 29: Dictamen del EVI; y 32 y 33: Informe médico). ???????

SEGUNDO.- En fecha 2 de octubre de 2018 el INSS acepta íntegramente la propuesta del EVI de revisión de incapacidad de la demandante, por considerar que sus lesiones no son constitutivas en la actualidad de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, tras describir el siguiente cuadro residual: Antecedentes de espondilolisteiss lumbar L5-S1 asociada a discopatía crónica, realizada fijación transpedicular L5-S1 en marzo de 2017. Exploración física sin limitación funcional relevante (deambulación y sedestación normal y estable, balance muscular proximal y distal de miembros inferiores normal 5/5). Mejoría funcional respecto a anterior valoración. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral (Folios 44 y 51: propuesta del EVI y resolución).

TERCERO.- En el previo informe médico de 6 de septiembre de 2018, se expresan las siguientes circunstancias del reconocimiento médico: 'EA: NO HAY ANALGESIA PAUTADA DESDE ENERO/18. SEGÚN MAP PIDE INFORME CON RESPECTO A LA CONSULTA POR LA QUE NO CONSULTABA DESDE MARZO/17. REFIERE QUE LA VEN LOS NEURO CIRUJANOS DE MANERA SEMESTRAL, EN VALORACIÓN DE MAYO RX BIEN, LUMBALGIAS Y SENSACIÓN DE CONTRACTURA DORSAL, DAN EL ALTA Y TRATAMIENTO ANALGÉSICO DOMICILIARIO. RELATA QUE TOMA ENANTYUM, NOLOTIL, NAPROXENO. SIN DERIVACIÓN A UNIDAD DEL DOLOR NI RHB. EF: NORMOPESO, SEDESTACIÓN NORMAL Y ESTABLE, DEAMBULACIÓN NORMAL, ROT PATELAR BILATERAL PRESENTE, BM. MMII 5/5 PROXIMAL Y DISTA, NO HAY ATROFIA MUSCULAR, FLEXIÓN DE OCLUMNA LIMITADA EN BIPEDESTACIÓN Y NORMAL EN SEDESTACIÓN.' Anotando en tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: 'NINGUNO DESDE HACE 6 MESES. EVOLUCIÓN BUENA' (Folios 45 y 46: Informe Médico).

CUARTO.- La actividad laboral habitual de peón agrícola conlleva un requerimiento físico alto de carga física (con trabajo muy intenso de manos, brazos, tronco y piernas; con acciones de transporte de carga, empuje o tracción frecuentes, y trabajo de marcha a velocidad elevada), así como de carga biomecánica en columna dorsolumbar (actividad que supone más del 60% del tiempo de trabajo), y tobillo/pie. (Folios 42 a 41: Sistema de Valoración de los requerimientos profesionales, en Guía de valoraciones profesionales, aportado por la actora).

QUINTO.- En fecha 15 de noviembre de 2018 la demandada es despedida, fijando la carta de despido que 'Dicho despido objetivo, se fundamenta en que en las últimas semanas se ha podido constatar que no está capacitada para la realización de tareas de su puesto de trabajo. En los últimos días de labores agrarias en el centro de trabajo, tuvo que sentarse en varias ocasiones aquejada de sus dolencias, además de la pérdida de destreza para llevar a cabo las tareas que se solicitan, lo que conlleva a un caos organizativo en la empresa.(.)' (Folio 53: Carta de Despido).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por Dña. Edurne frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo dejar sin efecto la resolución del INSS de 2 de octubre de 2018, y en su lugar DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la demandante de continuar percibiendo la prestación por Incapacidad Permanente Total.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Edurne , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad total para su profesión habitual de Peona Agrícola, derivada de enfermedad común, por considerar que sus dolencias no han experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarada 'sin incapacidad', revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 2 de octubre de 2018 que, tras revisar de oficio la incapacidad de la demandante, se pronunció en sentido contrario.

Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra desestimando totalmente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la Entidad recurrente la infracción de los artículos 193, 194 párrafo 4º y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al presentar la actora una mejoría sensible respecto de las lesiones neurológicas que padecía en el momento de ser declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de Peona Agrícola, la misma ya puede desarrollar los cometidos propios de la misma, pues ya no está impedida para llevar a cabo ningún tipo de esfuerzos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico de la actora y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común (el 10 de octubre de 2017): espondilolistesis lumbar L5-S1 intervenida quirúrgicamente mediante fijación traspedicular en el mes de marzo de 2017; dichas lesiones la limitaban para realizar actividades de sobrecarga mantenida de la columna lumbar (hecho probado primero).

En la actualidad, (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 2 de octubre de 2018) la actora presenta el siguiente cuadro clínico:antecedentes de espondilolistesis lumbar L5-S1 asociada a discopatía crónica, realizada fijación transpedicular L5-S1 en marzo de 2017, exploración física sin limitación funcional relevante, deambulación y sedestación normal y estable, balance muscular proximal y distal de miembros inferiores normal (5/5). Como consecuencia de tales patologías, la actora ya no presenta limitaciones para la realización de su actividad profesional (hecho probado segundo).

De otro lado, su profesión habitual es la de Peona Agrícola, la cual conlleva un requerimiento físico alto de carga física (con trabajo muy intenso de manos, brazos, tronco y piernas, con acciones de transporte de carga, empuje o tracción frecuentes y trabajo de marcha a velocidad elevada, así como de carga biomecánica en columna dorsolumbar, actividad que supone más del 60% del tiempo de trabajo,(hecho probado cuarto).

Para determinar la capacidad de la actora para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que a la misma (que cuenta con cuarenta y tres años de edad a la fecha del hecho causante) se le concedió inicialmente la invalidez permanente exclusivamente por las limitaciones derivadas de sus padecimientos de espalda (espondilolistesis lumbar L5-S1) y de la intervención quirúrgica a la que fue sometida (fijación transpedicular) y sus complicaciones posteriores. Si bien es cierto que en su día padeció una enfermedad neurológica relativamente grave, se ha de tener en cuenta que, afortunadamente, dicha dolencia ha remitido y no presenta actividad denervativa tras ser intervenida quirúrgicamente con éxito y tratada farmacologicamente. Por otra parte, después de superar el periodo de convalecencia favorablemente, ha quedado sin afectaciones significativas y sin limitaciones funcionales relevantes, presentando deambulación y sedestación normal y estable y balance muscular proximal y distal de miembros inferiores normal (5/5). Como consecuencia de tales patologías, la actora ya no presenta limitaciones para la realización de su actividad profesional y ha recuperado la posibilidad de desarrollar actividades laborales, por lo cual actualmente sus impedimentos funcionales no siguen siendo los mismos que a la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; téngase en cuenta que el único padecimiento que actualmente presenta, dolor inespecífico, está siendo tratado farmacológicamente, siendo su repercusión clínica leve. Por lo tanto hemos de concluir que sus dolencias no le producen, por ahora, limitaciones significativas de su capacidad para el trabajo, sin perjuicio de que la acreditación de una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En resumen, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Peona Agrícola, se colige que la actora ha recuperado un grado suficiente de aptitud física para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias, lo que determina la existencia de una modificación de su estado de salud de entidad suficiente como para justificar el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora y el servicio común codemandados y, con revocación de la sentencia combatida, desestimamos la demanda interpuesta por la actora contra los mismos, a los que se absuelve de cuantos pedimentos se han ejercitado en su contra.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 168/2019 y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda interpuesta por Dª Edurne contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a los que se absuelve de cuantos pedimentos fueron articulados en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER en su c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.