Sentencia SOCIAL Nº 659/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2018 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2003/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 659/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 13 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA Sociedad Anónima representado y asistido por la letrada Dª. María Dolores Cejudo López contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 148/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos nº 731/2016, seguidos a instancias de D. Primitivo contra AENA S.A. sobre reconocimiento de derecho de fijeza laboral.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Primitivo representado y asistido por el letrado D. Carlos Ojeda Garavito.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por don Primitivo y, en consecuencia:

PRIMERO.- Declaro el derecho del demandante a ser considerado como trabajador fijo de AENA S.A., con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Condeno a AENA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Primitivo, mayor de edad, con DNI NUM000, presta servicios para AENA S.A., como bombero, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, en las siguientes fechas:

* desde el 11/5/2009 hasta el 24/8/2009

* desde el 6/4/2010 hasta el 23/9/2010

* desde el 27/9/2010 hasta el 24/1/2011

* desde el 6/4/2011 al 30/4/2011

* desde el 16/5/2011 a 31/5/2011

* desde el 3/6/2011 al 7/6/2011

* desde el 8/6/2011 al 23/12/2011

* desde el 24/12/2011 al 31/1/2012

* desde el 8/2/2012 al 19/3/2012

* desde el 1/04/2012 al 30/4/2012

* desde el 8/5/2012 al 11/6/2012

* desde el 19/6/2012 al 7/8/2012

* desde el 26/8/2012 al 12/9/2012

* desde el 21/2/2013 al 6/3/2013

* desde el 27/8/2013 al 29/10/2013

* desde el 25/11/2013 al 7/1/2014

* desde el 13/2/2014 al 1/8/2014

* desde el 2/8/2014 al 24/11/2014

* desde el 20/3/2015 al 29/3/2015

* desde el 16/10/2015 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- El actor comenzó a prestar servicios para AENA S.A. Como consecuencia de una bolsa de reserva prevista en la base 9 de la convocatoria de fecha 15 de febrero de 2006, ocupando el puesto 13 en dicha lista. (hecho no controvertido).

TERCERO.- El último contrato suscrito por el actor, de fecha 16 de octubre de 2105, por obra o servicio determinado, tenía como objeto, la realización de tareas propias de su ocupación durante el tiempo que dure el proceso de adaptación del aeropuerto al Reglamento 216/2008 del parlamento Europeo y el Consejo y a sus disposiciones de aplicación, establecidas por la Comisión en el reglamento número 139/2014, por el que se definen los requisitos y procedimientos administrativos relativos a los aeródromos, con una duración no superior a tres años'. (hecho no controvertido).

CUARTO.- En el Aeropuerto de El Hierro, el servicio de bomberos está formado por tres turnos, cada uno de ellos con un jefe de dotación y dos bomberos, que realizan las funciones propias de su categoría profesional, así como labores de señalero, revisión y limpieza de pista. (hecho no controvertido)

QUINTO.- El demandante realiza, en el Aeropuerto de El Hierro, las labores propias de su categoría profesional, siendo estas actividades habituales, normales y permanentes, careciendo de autonomía y sustantividad propia. (declaración testifical de D. Urbano y de D. Jose María)

SEXTO.- El día 22 de junio de 2016, la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto con resultado sin avenencia el día 5 de agosto de 2016.

SÉPTIMO.- No consta que antes de ser contratado, el actor superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Aena S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AENA S.A. contra la Sentencia 000437/2016 de 21 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Fijeza Laboral, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la representación letrada de Aena S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 21 de febrero de 2008, rec. suplicación 7945/2006.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La cuestión planteada por la representación de AENA, SME, S.A. consiste en determinar si la relación de servicios de la actora es de naturaleza indefinida no-fija, o lo es la de fija de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal. En definitiva, se trata de dilucidar si la condición de indefinido no fijo resulta aplicable o no a las sociedades mercantiles estatales.

2.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 13 de marzo de 2018, (Rec. 148/17), que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había estimado íntegramente la demanda del trabajador y declaraba su relación como indefinida por haberse apreciado el fraude de ley alegado.

Consta que el demandante ha venido prestando servicios para AENA desde el 15 de mayo de 2009 y categoría de bombero, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado detallados en el h.p. primero del relato de hechos probados (20 a la fecha de la presentación de la demanda). El último contrato suscrito el 16/10/2015 por obra o servicio determinado, tiene por objeto el desarrollo de las labores propias del SEI enmarcadas dentro del sistema de gestión de Seguridad Operacional en cumplimiento de las nuevas instrucciones técnicas de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea para la conversión del Reglamento (UE) nº 139/2014 por el que se definen los requisitos y procedimientos administrativos relativos a los aeródromos, durante el tiempo necesario para su desarrollo e implantación no pudiendo superar los tres años.

La sentencia razona que las sociedades estatales aunque pertenecen al sector público, no son Administraciones Públicas, y por tanto no están obligadas a cumplir los principio de acceso a la función pública establecidos en el art. 103.3 CE, apoyándose para ello en la doctrina de la propia Sala y de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-1.- Formula recurso de casación para la unificación de doctrina la demandada AENA S.A., designando como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2008, R. 7945/2006, que estima en parte el recurso de suplicación de las empresas demandadas TVE, S. A., y RNE, S. A., y declara que las trabajadoras demandantes tienen la condición de indefinidas con aquélla. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia descarta que las irregularidades en la contratación temporal de las actoras puedan dar lugar a que éstas adquieran la condición de fijas de plantilla, porque aunque las demandadas se hayan transformado en sociedades anónimas siguen perteneciendo al sector público estatal y por lo tanto, se rigen para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogido en los arts. 23 y 103 CE, debiendo por ello respetar los criterios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en los arts. 23 y 103 CE, concluyendo en consecuencia que las actoras al no haber accedido a las plazas que ocupaban mediante la superación de concurso alguno, sino por irregularidades en la contratación temporal, sólo pueden adquirir la condición de indefinidas, pero no la de fijos de plantilla.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3.- La Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, considera que concurren entre ambas sentencias los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, puesto que en ambos casos se trata de trabajadores de sociedades mercantiles públicas, contratados en fraude de ley, que reclaman su condición de trabajadores fijos por dicha razón, habiendo recibido respuestas contradictorias, puesto que la recurrida reconoce el derecho reclamado, mientras que la referencial lo niega.

4.- El demandante interesaba en su demanda que se le reconociera el carácter indefinido de su relación laboral por haberse articulado la relación a través de un contrato de obra o servicio realizado en fraude de ley, al haber venido realizando actividades propias y ordinarias de la empresa.

AENA en su recurso invoca la aplicación, entre otras normas, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, considerando que el reconocimiento de la condición laboral de indefinida por fraude contractual vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, que son de aplicación en AENA, de acuerdo con el artículo 23.3º y 24.1º del Convenio Colectivo del grupo AENA y el art. 63 de su Estatuto de creación.

El recurso es impugnado por la demandante que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

TERCERO.- 1.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 224.1 y 2, en relación con el art. 207 e) de la LRJS, formula la Abogacía del Estado en la representación que ostenta, un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 15.3 ET, D. Adicional primera y art. 55 de la LEBEP de 2007 y de 2015, arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010, art. 18 del RD-Ley 8/2014, art. 63 del Estatuto del Ente Público AENA, arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 CE y arts. 82.1 y 3 ET, y jurisprudencia que cita.

2.-Centrado el núcleo debatido en si la condición laboral de personal indefinido-no fijo es aplicable al personal laboral de las sociedades estatales, como sí lo es en general en las Administraciones Públicas, afirma la parte recurrente que el ordenamiento jurídico establece sin la menor duda que el personal laboral de la sociedad estatal AENA, S.A. sólo puede acceder a ella conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual excluye per se la conversión sin más de un contrato laboral temporal en un contrato fijo de plantilla sin antes pasar por las pruebas selectivas convocadas al efecto y sujetas a los reseñados principios, y que así se infiere igualmente de la abundante jurisprudencia que relaciona.

En esencia alega la recurrente que la actora únicamente puede obtener la condición de indefinida no fija, toda vez que, Aena como sociedad mercantil estatal, está sujeta a la normativa pública en determinadas materias como son la contratación y en materia de personal, lo que entronca directamente con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que exigen la superación un procedimiento público para la obtención de un puesto fijo en la Empresa.

3.-Se hace preciso poner de relieve que en un principio no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2020, recurso 1911/2018, se han resuelto, no siempre de forma homogénea, los siguientes asuntos:

'1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales 'a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado 'salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación'; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de 'igualdad, mérito y capacidad' acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos' ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de 'la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador 'fijo' presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada'.

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que 'la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad'. Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

(...) 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que 'se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como 'indefinidos no fijos', siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador 'indefinido no fijo' se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados'. A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el 'sector público administrativo' y el 'sector público empresarial'. Y dentro de este último distingue entre las 'entidades públicas empresariales', que son 'entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1.c) LGP ], que se configuran como 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]'; y b) las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'.

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero , sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La 'contratación' que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: 'la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE'.

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero, explica que las 'sociedades mercantiles estatales', aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'."

4.-Finalmente, las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y 1 de diciembre de 2021 (rcud. 1906/2018) y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

'UNDÉCIMO.- 1.La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2.La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3.Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

5.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de estimar el recurso formulado.

CUARTO.-Procede, por todo lo razonado, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dña. Dolores Cejudo López, en nombre y representación de AENA S.A., frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, el 13 de marzo de 2018, recurso número 148/2017, en recurso de suplicación interpuesto por la citada recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife el 21 de noviembre de 2016, autos número 731/2014; casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza formulado por la recurrente, revocando la sentencia de instancia y desestimando en parte la demanda formulada, declarando el carácter de indefinido no fijo del demandante. Sin costas ni en casación ni en suplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dña. Dolores Cejudo López, en representación de AENA SA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife el 13 de marzo de 2018, recurso número 148/2017, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la citada recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife el 21 de noviembre de 2016, autos número 731/2016, seguidos a instancia de D. Primitivo contra AENA SA sobre derechos.

2º.- Casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la ahora recurrente, desestimando en parte la demanda formulada y declarando el carácter de indefinido no fijo del actor.

3º.- No procede la condena en costas ni en casación ni en suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.