Sentencia Social Nº 6591/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4554/2006 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0032665

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6591/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 13.02.2006 dictada en el procedimiento nº 780/2005 y siendo recurrido/a Mercadona, S.A. y Carlos Manuel . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.11.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13.02.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la falta de legitimación pasiva de la empresa MERCADONA S.A. y estimo en Parte la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel frente a Disfrimur SL y Mercadona SA en reclamación por cantidad y condeno a la demandada DISFRIMUR S.L., a abonar al actor la cantidad de por los conceptos de la demanda la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS, cantidad que no procede incrementar con el recargo por mora solicitado.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales son las que se hacen constar en el encabezamiento de la demanda fue contratado por DISFRIMUR S.L. el 23-04-2001 con la categoría profesional de Conductor-Rígido y con un salario mensual real promedio (octubre 2004- septiembre 2005) de 1 684,79 euros mensuales brutos y el salario bruto total mensual incluida prorrata por una jornada de 66 horas semanales de 3.202,34 euros.

SEGUNDO - El actor procedia de la empresa CIA LOGISTICA ACOTRAL SL, con quien habla suscrito contrato el 23-07-2000 DISFRIMUR SL asumió la contrata del servicio de transporte con MERCADONA S A que aquella habia suscrito, integrando en su plantilla a trabajadores provenientes de la iniciaI empleadora En fecha 3-09-2005 le fue notificada carta por la cuaI DFSFRIMUR S.L.. le comunicaba su despido con efectos 4-10-2005 .

TERCERO.- La prestación de servicios del. demandante corno conductor. de vehiculo rigido consistía en llevar a cabo el suministro de mercancia a la empresa MERCADONA en las tiendas de esta en las provincias de Barcelona, Gerona y Tarragona, empleando en las distintas rutas asignadas 11 horas semanales. Habitualmente llevaba a cabo su actividad con único camión, si bien tambien ha llegado a conducir en un mismo dia distintos vehiculo junto a las tareas de conducción llevaba a cabo la preparación del vehiculo para la carga y colocaba y extraía es del camión, eventualmente llevaba el vehiculo a lavado y a revisión de ITV El actor, como todo conductor, entrega en las oficinas de la empresa los discos tacógrafos una vez por semana, junto a las partes de trabajo (testifical Sr. Sergio ).

CUARTO - La jornada realizada por el demandante era de [unes a sábado inclusive, siendo el horario habitual de 2:00 a 13:00 o de 14:00 a 01:00 según ruta, reclamando en la presente el exceso de dicha jornada regular respecto a la jornada de 39 horas y 30 minutos fijada en el Convenio del Sector en su articulo 16, por el periodo 6-11-2004 a 3-09-2005 , descontados festivos y vacaciones, de lo que resultan 407 horas trabajadas en sábados y 605,4 horas de exceso y un total de horas extraordinarias de 1.012 horas, que a razón del precio hora extra del convenio importan 9.715,20 euros (9,60 euros), cantidad que reclama mas el 10% por mora.

QUINTO - La empresa DISFRIMUR, S.L. ha suscrito un contrato mercantil para la prestación del servicio de transporte con la empresa MERCADONA. Ambas mercantiles desempeñan actividades distintas, siendo la empleadora una empresa de transportes y MERCADONA S.A de Alimentación. Poseen una organización productiva, patrimonio y caja separadas, así como plantillas independientes.

SEXTO.- MERCADONA hizo entrega a DISFRIMUR S.L. las instrucciones relativas al reparto de mercancías "método de carga para el transportista" (folios 162-163), organizaba la arribada de la mercancía a sus locales el método a seguir en su carga y descarga, y facilitando una "transpaleta eléctrica" para llevarla a cabo, ocupándose su personal a la llegada de tos camiones de la distribución de la mercancía para su comercialización.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística de la provincia de Barcelona 2003-2006 (DOGC 17-12-2003).

OCTAVO.- El actor percibía en nómina los conceptos de salario base, antigüedad, dietas, plus convenio, nocturno, gratificaciones extraordinarias de verano, beneficios y navidad, complemento personal y bolsa de vacaciones (folios 165 a 175).

NOVENO.- En fecha 6-4-2004 representantes de DISFRIMUR, S.L. y de los trabajadores suscribieron un acuerdo ante el Tribunal Laboral de Catalunya, Delegación de Barcelona, en el que estableció la fusión de tos conceptos salariales de "desplazamientos y dietas", el concepto "nocturno" y un complemento personal por puesto de trabajo, que por acuerdo de 30 de septiembre de 2003 se negoció con pretensión sustitutoria del concepto "horas extras" fijándose para el conductor de vehículos rígidos la cantidad de 94,58 euros. (folios 178 a 180 - 181 a 184)

DÉCIMO.- El 9-11-2005 se presentó papeleta de conciliación obligatoria ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball, celebrándose el oportuno intento conciliatorio el 22 de noviembre de 2005 que resulte sin avenencia frente a MERCADONA, S.A. e intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada DISFRIMUR, S.L.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada "DISFRIMUR S.L.", que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, se interpone por la empresa condenada en la instancia el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso, formulado con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones, con reposición al momento anterior a la admisión a tramite de la demanda, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 80.1.c) de esta Ley , alegando que la parte actora se limita a manifestar que realizaba un horario diario nunca inferior a 11 horas y en el hecho sexto que realizaba 60 horas semanales, pero no detalla día y hora de las horas extraordinarias que indica haber realizado. Indica que, pese a que en la demanda se hace referencia al horario que el trabajador realizaba, pero también que tenía distintas rutas en el tiempo reclamado, por lo que no tenía una jornada uniforme y debía haber realizado aquella especificación.

El motivo del recurso no puede ser estimado. Por un lado, es doctrina de la Sala IV del Tribunal Suprem (Sentencia de 10 abril de 1990 ) la que declara que «la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, debe indicarse que no consta que el recurrente formúlase protesta de indefensión y, como se argumenta en la resolución recurrida, en la demanda se indica que el demandante realizaba una jornada diaria, de lunes a sábado, lo que es suficiente para dar cumplimiento a dicho precepto, en la medida en que la petición del demandante se basa en la realización de una jornada homogénea superior a la legalmente prevista.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte recurrente alega incongruencia omisiva de la sentencia recurrida porque la misma no aborda la cuestión referente a la inadecuación de procedimiento, al considerar que, al existir un pacto suscrito ante el Tribunal Laboral de Cataluña, que tiene el valor de convenio colectivo, la impugnación de dichos acuerdos habrá de llevarse a cabo a través del proceso de conflicto colectivo, previsto en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral . Sin perjuicio de indicar que el demandante no estaría legitimado para interponer una demanda de conflicto colectivo, debe indicarse que no existe constancia alguna en el acta de juicio de esta alegación en el trámite de contestación a la misma, lo que justifica la ausencia de cualquier pronunciamiento al respecto por parte de la Magistrada de instancia; en todo caso, no habiéndose denunciado ese supuesto procesal en el momento procesal oportuno, debe ser rechazada de plano la pretensión de nulidad por tal causa, habida cuenta que dificilmente puede apreciarse indefensión cuando ésta no ha sido alegada por quién dice padecerla en el momento procesal oportuno, no siendo hasta la vía de suplicación cuando recuerda esa posibilidad.

Por lo que respecta a la petición de que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por entender que la misma no contiene un relato de hechos suficiente, denunciando lo dispuesto en los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe indicarse que, si bien es cierto que el Magistrado de instancia está obligado a recoger en el relato de hechos probados no sólo aquellos que pueden servirle a él para dictar su pronunciamiento, sino también debe consignar aquellos que puedan servir al Tribunal Superior a dictar sentencia, en el presente caso, la resolución recurrida recoge todos los antecedentes necesarios para la aplicación de las normas de carácter sustantivo, sin perjuicio de que la parte recurrente pueda utilizar la vía del apartado b) del artículo 191 de aquella Ley , para la revisión del relato fáctico. Debe matizarse que lo que la parte recurrente alega en este motivo de impugnación es un defecto en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que es inadecuado, por la vía del apartado a), y la denuncia sobre la "ficta confessio" tampoco es asumible porque la resolución recurrida no la utiliza para el pronunciamiento, sino que aquélla basa su convicción en otros elementos probatorios.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y sexto.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

La modificación que afecta al hecho tercero consiste en que se haga constar que el demandante tenía asignadas distintas rutas durante su prestación de servicios, remitiéndose a la prueba de confesión en juicio que no es idónea a efectos de revisión. Ni siquiera dicha afirmación puede ser aceptada por un hecho conforme, pues aunque es cierto que consta como manifestación del demandante que la ruta ha ido variando durante el tiempo que ha trabajado para la empresa, la sentencia recurrida ya consigna que las rutas asignadas eran varias, lo que no significa que debe sustituirse un texto por otro, eliminando otros extremos que son esenciales para resolver la cuestión controvertida.

La modificación del hecho cuarto consiste en que se suprima el horario habitual del demandante, no remitiéndose la parte recurrente a ningún documento o prueba pericial en el que basar dicha supresión.

Tampoco puede aceptarse la supresión del hecho probado sexto; aunque es cierto que la sentencia de instancia tiene en cuenta el contenido de los documentos que obran a los folios 162 y 163, referido al método de carga para el transportista y que la empresa cliente no reconoció dicho documento, la consignación de dichos elementos de hecho no es trascendente a los efectos de resolver el recurso, pues en dicho ordinal se especifican un método de trabajo en relación con la carga y descarga de mercancías, que no tiene una incidencia significativa respecto a la pretensión del demandante.

CUARTO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , insiste la recurrente en denunciar la infracción de normas procesales sobre valoración de prueba relativas a la confesión en juicio y a la documental que, como antes ha quedado expuesto, no son susceptibles de determinar una nulidad de actuaciones, como tampoco tienen posibilidad de ser analizadas por el cauce elegido, dado que el apartado c.) del artículo 191 de la LPL viene referido al examen de infracciones de normas sustantivas, por lo que debe la Sala limitarse al examen de las denuncias realmente referidas a normas sustantivas, a saber, artículo 35 apartados 1 y 5 del ET , artículos 8 y 10 del RD 1561/1995, apartados 1 y 2 del artículo 34 del ET y artículos 12 y 16 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Barcelona.

No habiéndose modificado en aspecto alguno el relato fáctico de la sentencia de instancia, hemos de tomar como punto de partida el hecho probado de que el demandante efectúa una jornada diaria ordinaria que excede con creces de 8 horas y la desarrollan de lunes a sábado, dándose por correctos los cálculos de horas extraordinarias realizados por aquél.

Alega la empresa que dentro de esa jornada deben separarse las horas de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, con la finalidad de que sólo serían computables como horas extraordinarias las horas de trabajo efectivo, pero no las horas de presencia, motivo que tampoco puede ser aceptado. Hemos dicho en Sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2.006 , en un supuesto similar al que ahora se analiza, lo siguiente: "En primer lugar, hace observar el escrito de impugnación que el Convenio Colectivo Sectorial de la Provincia de Barcelona (no se discute su aplicación) no hace tal distingo, cuando regula la jornada mínima convenida. Pero es que además aquí es imputable a la demandada recurrente, lo que atribuye a las pretensiones de la demanda, acerca de la no concreta alegación: pues si a la empresa interesada que se hiciera la debida diferenciación entre "trabajo efectivo" y " de presencia", debió alegar lo que a su interés convenía. Y ni que decir tiene que era imputable a la empresa la falta del consiguiente "registro" de las horas extraordinarias, una vez impuesta su existencia: art. 35, cinco, del E.T .

Por último alega la empresa recurrente que existe, aun en el caso de estimarse la existencia de horas extraordinarias, no se habría producido devengo de las mismas dada la existencia de un pacto salarial de empresa suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores, ante el Tribunal Laboral de Cataluña, mediante el cual, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de Barcelona, se permite la implantación por acuerdo de un "incentivo o compensación económica que sustituya las dietas y/o a las horas extraordinarias. Ahora bien, aunque es cierto que el artículo 12 permite implantar dichos sistemas de remuneración por incentivo, como la modificación de los existentes, el último párrafo de dicho articulo establece que las empresas no pueden imponer unilateralmente un incentivo o una compensación económica que sustituya las dietas y/o las horas extraordinarias, salvo que haya un acuerdo expreso entre la empresa y los trabajadores, el acuerdo al que se refiere la empresa recurrente no es un acuerdo que compense las horas extraordinarias, sino que es un complemento personal por puesto de trabajo, incluyéndose en el mismo lo que , hasta entonces, se había venido percibiendo como "horas extraordinarias", estableciéndose en dicho pacto que mediante el presente acuerdo económico la remuneración pactada viene a cubrir las funciones propias del conductor" que se especifican, por lo que, en ningún caso, dicho acuerdo puede justificar el no abono de las horas extraordinarias que se reclaman.

QUINTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignación que se han constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la empresa recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DISFRIMUR, S. L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 13 de febrero de 2.006, dictada en los autos nº 780/2005, sobre reclamación de cantidad, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente y dando el destino legal a la consignación. Se imponen las costas de la suplicación a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado del demandante que la Sala fija en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.