Sentencia Social Nº 6593/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4376/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8052038

RM

Recurso de Suplicación: 4376/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 6 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6593/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1136/2013 y siendo recurrido Nicanor . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la excepción de prescripción y estimando también en parte la demanda formulada por D. Nicanor frente a empresa ANTONIO LÓPEZ MAVILLA, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 7.252,92 euros, más el 10% de recargo de mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte actora:

D. Nicanor : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad desde el 02/03/11, categoría profesional de conductor mecánico y venía percibiendo un salario mensual bruto de 2.124,52 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor presentó demanda 07/03/12, por despido que correspondió al Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona que dictó sentencia el día 30/05/12 que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido realizado el día 01/03/12. En esta sentencia se declara probado el salario que se concreta en el hecho probado primero. En el acto de juicio, que tuvo lugar el día 21/05/12 la parte actora desistió de la reclamación de cantidad con reserva de acciones.

El actor inicialmente había presentado junto a la demanda de despido reclamación de cantidad y mantuvo después únicamente la de despido.

El día 18/06/12 el actor presentó demanda de reclamación de cantidad: horas extras, dietas y nocturnidad, por el período marzo 2011 a febrero 2012 (ambos inclusive) y su correspondiente papeleta ante el CMAC la presenta el día 05/06/12, señalándose acto de conciliación administrativa para el día 27/09/12. (Folios 57 y siguientes).

TERCERO.-El actor prestaba servicios en la localidad de Els Monjos, provincia de Barcelona y realizaba el transporte de mercancías entre la plataforma de origen en Els Monjos hasta los diferentes centros de Diagonal, Sant Adrià del Besós, Mataró, Sant Quirze y Sant Boi. (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 aportada como documento nº 1 por la parte actora).

CUARTO.-Es aplicable el convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística la provincia de Barcelona y su revisión salarial (BOPB de 11 de marzo de 2011). (Folios 282 a 286).

QUINTO.-La empresa adeuda al actor las siguientes cantidades:

Horas extraordinarias :

- Año 2011, desde marzo a diciembre (ambos inclusive): 2.790,40 euros.

- Año 2012, enero y febrero (ambos inclusive): 348,47 euros.

- Horas trabajadas en sábados en 2011 y 2012: 2.261,28 euros.

- Horas realizadas en días festivos: 198,52 euros.

TOTAL HORAS EXTRAS: 5.598,67 euros

Dietas y nocturnidad :

- Año 2011, desde marzo a diciembre (ambos inclusive): 2.014,92 euros.

- Año 2012, enero y febrero (ambos inclusive): 196,36 euros.

TOTAL DIETAS Y NOCTURNIDAD: 2.211,28 euros.

(Detalle que obra en folios 7 a 21 que se tienen por reproducidos y pericial aportada en el ramo de prueba de la parte actora donde constan acreditados los conceptos que reclama.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC el día 25/10/13, se celebró acto de conciliación en fecha 06/03/14, resultando sin avenencia entre las partes. (Folio 40).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el demandado Don Luis y, con amparo en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, a través de nueve submotivos en los que solicita rectificación y ampliación del ordinal fáctico segundo, revisión íntegra del ordinal cuarto, adición de cinco nuevos hechos probados y supresión del ordinal quinto, todo ello con base en la documental que expresamente se cita.

La primera de las modificaciones pretendidas viene referida a la corrección de un error de transcripción en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SCI, por cuanto consta el 5 de junio de 2012, cuando lo correcto es el día 15, rectificación que deriva directamente del contenido de los folios 89 y 643 de las actuaciones; asimismo, interesa la adición de un nuevo párrafo en dicho ordinal fáctico en el que se deje constancia de lo acontecido en el procedimiento seguido ante el Juzgado Social 18 de Barcelona en los Autos 603/2012, a la vista de los folios 627 y 628 de las actuaciones, adición que resulta del todo procedente para la adecuada resolución de la litis, por lo que se accede a la misma, quedando redactado el referido ordinal fáctico segundo como sigue:

' SEGUNDO.-El actor presentó demanda el 7 de marzo de 2012 por despido....

El actor inicialmente había presentado....

El día 18/06/12 el actor........ y su correspondiente papeleta ante el CMAC la presenta el 15/06/12 .....

La referida demanda fue turnada al Juzgado de lo Social n º 18 de los de Barcelona como Autos n º 603/2012, y señalada la audiencia del día 30 de septiembre de 2013 para la celebración del juicio, citándose en forma a las partes, no compareció el demandante, ni alegó justa causa de incomparecencia, por lo que se le tuvo por desistido de la demanda y se acordó el archivo de las actuaciones '.

En relación con el contenido del ordinal fáctico cuarto en el que se indica que el convenio colectivo de aplicación es el de transporte de mercancías por carretera de Barcelona, interesa el recurrente que, a la vista de la documental obrante a los folios 323 a 325 de las actuaciones, se indique que el convenio de aplicación es el de transporte de mercancías de Zaragoza; examinada la referida documental se constata que, efectivamente, el contrato de trabajo que vincula a las partes se firmó en Zaragoza, fue registrado ante el SPEE en Zaragoza y en la cláusula 8ª se indica que el convenio colectivo aplicable es el de transporte de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de Zaragoza, sin que tal indicación se modifique en la posterior prórroga firmada en Zaragoza y obrante al folio 323 de las actuaciones, todo lo cual pone de manifiesto que la relación siempre estuvo sujeta a las normas de dicho Convenio, conforme al cual también aparecen abonadas las nóminas, por lo que concurriendo los requisitos del artículo 193 b) de la LRJS , procede acceder a la modificación interesada, dejando redactado el ordinal fáctico cuarto del siguiente modo:

'CUARTO.- El Convenio Colectivo de aplicación establecido en el contrato de trabajo y en las nóminas es el de transporte de mercancías, mudanzas, guardamuebles y logística de la provincia de Zaragoza'.

Acto seguido interesa el recurrente la incorporación de varios ordinales fácticos, encaminados a dejar constancia de la existencia de una variación en los importes reclamados por el trabajador en concepto de horas extras, dietas y nocturnidad respecto de la primera de sus demandas, todo ello a la vista de la documental obrante a los folios 634 a 642 de las actuaciones, datos que tienen incidencia en la alegación de prescripción de las sumas reclamadas, por lo que, nuevamente, existiendo prueba fehaciente de las indicadas diferencias en la documental invocada, procede la adición postulada, si bien no es necesario para ello introducir cinco hechos probados, sino que todo ello es susceptible de ser recogido en un solo ordinal, numerado como séptimo, del siguiente tenor:

' SÉPTIMO.-En la demanda rectora de los Autos 603/2012 ante el Juzgado Social n º 18, la reclamación de cantidad formulada por el demandante ascendía a un total de 5.183,24 € por el período de marzo-2011 a febrero de 2012, en concepto de horas extraordinarias, dietas y nocturnidad, siendo la reclamación actual por idénticos conceptos sensiblemente superior en todas las partidas; la reclamación de horas extraordinarias pasa de 2.924,85 € a 5.598,67 €, al proceder el demandante a fijar el precio hora en la actualidad en 13,46 €, mientras que en el anterior escrito de demanda lo cifró en 10,91 €.

Asimismo, el plus de nocturnidad se reclamaba en la anterior demanda a razón de 2,46 € y actualmente a razón de 3,36€; y en materia de dietas, en la anterior demanda se fijó el importe de la dieta en 15,40 € si incluía desayuno y comida, 11,55 e sólo comida y 3,85 € sólo desayuno, siendo la reclamación actual de 19,97 €, 14,499 € y 5, 478 €, respectivamente, ascendiendo el importe total en esta demanda por los mismos conceptos a 7.809,95 €'.

No puede correr la misma suerte estimatoria la pretensión de incorporación de un nuevo hecho probado en el que se describa el modo en que se llevó a cabo la pericial aportada por el trabajador, en la medida en que podría llegar a ser predeterminante del sentido del Fallo.

Tampoco puede accederse a la modificación interesada para el hecho probado primero, en la medida en que discutiéndose el convenio aplicable debe reservarse para fundamentación jurídica la determinación de la cuantía correcta.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 59 del ET , artículo 1973 del CC , artículos 5 y 20 del ET y 7 del CC .

Sostiene el recurrente que existe un error en la sentencia de instancia, dado que si indica que el demandante disponía hasta el 27 de septiembre de 2013 para reiterar la reclamación, al haberse presentado la conciliación previa el 25 de octubre de 2013, había transcurrido el año en exceso, por lo que, a su juicio, debió apreciarse la prescripción íntegra y no sólo de la reclamación de marzo de 2011.

La adecuada resolución de esta alegación exige tomar en consideración que la primera vez en que se reclaman por el demandante las horas extras, dietas y nocturnidad del período de 3/2011 a 2/2012 fue con motivo de la demanda de despido de 7 de marzo de 2012, desistiendo de dicha reclamación, con expresa reserva de acciones el 21 de mayo de 2012, y planteando nueva papeleta de conciliación por tales conceptos el 15 de junio de 2012, celebrándose el acto el 27 de septiembre de 2012, con posterior demanda judicial ante el Juzgado Social n º 18 en la que se tuvo por desistido al demandante el 30 de septiembre de 2013 por incomparecencia injustificada.

Tal como recuerda la STS de 27 de diciembre de 2011, dictada en RCUD n º 1113/2011 , la doctrina constante de la misma se resume en las siguientes consideraciones:

'1.)la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamación extrajudicial del acreedor ( art. 1973 CC ) cuando exista identidad sustancial ( TS1ª 21-7-2004 y 9-3-2006 , R. 2572/1998 y 2427/99) tanto en el aspecto objetivo como subjetivo ( TS1ª 14-7-2005, R. 1038/99 ); 2) en consecuencia, la formulación de la papeleta de conciliación, tal como igualmente tiene declarado, también desde antiguo, aunque no con total uniformidad, la jurisdicción ordinaria ( STS1ª 14-5-1987, y las que en ella se citan), interrumpe la prescripción 'desde el momento de su presentación'; 3) ese efecto interruptivo, cuando la interpelación extrajudicial haya sido seguida de la oportuna demanda -y se acredita la constitución de la relación jurídico- procesal mediante la citación o emplazamiento del demandado que, por tanto, tiene conocimiento de la reclamación ( TS1ª 25-5- 2010, R. 1020/05 , y las que en ella se relacionan)- ante la jurisdicción dentro de los plazos que establecen las leyes procesales y, en cualquier caso, antes de que transcurra completamente el plazo prescriptivo de la acción (probablemente salvo supuestos acreditados de fraude procesal, fraude de ley o de abusos procesales o de derecho que puedan revelar retrasos desleales, es decir, contrarios al principio general de la buena fe) se mantiene durante todo el tiempo en que la pretensión esté pendiente de resolución judicial; y 4) el plazo de la prescripción extintiva previsto en el art. 59 del ET inicia de nuevo su cómputo una vez transcurra un año desde que se formuló la interpelación extrajudicial o desde que, si ésta es adecuadamente seguida por la reclamación judicial, la pretensión resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tácitamente, sin que, como ha reconocido la mejor doctrina, haya límite a las plurales y sucesivas interrupciones.'

La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa pone de manifiesto que no ha operado la prescripción en los términos interesados por el recurrente, sin que sea posible apreciar la mala fe o abuso procesal que alega vinculado al desistimiento, por lo que la primera de las censuras jurídicas debe ser desestimada.

TERCERO.-En segundo término, con idéntico amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 13 del Convenio Colectivo de aplicación, artículo 34.1º del ET y artículo 8 del RD 1561/1995 , respecto de las horas extraordinarias reclamadas.

Tal como señala el recurrente, el convenio colectivo de aplicación fija la jornada anual en 1792 horas de trabajo real y efectivo, siendo esencial tomar en consideración que la actividad desempeñada por el trabajador se sujeta también a las previsiones del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo.

El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 , en la redacción dada por el Real Decreto 902/2007, establece, en su apartado 1 que se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares y que en los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia, añadiendo, en su apartado 3, que 'los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1995 , que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, establece que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1 , lo períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'.

En el caso que nos ocupa, dirigiéndose la demanda a la reclamación del abono de horas extraordinarias, con arreglo a las previsiones del artículo 217 de la LEC corresponde al demandante la carga de probar la realización de las horas extraordinarias, sin perjuicio de que para su concreción y si se acreditara la realización habitual de una jornada superior, deba acudirse a la regla de la facilidad de la carga probatoria que correspondería a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro. En el relato fáctico de la sentencia de instancia no consta cuál fuese la jornada que venía realizando el demandante en el período reclamado, habiéndose limitado la Juez 'a quo' a indicar en el ordinal fáctico quinto que la empresa 'adeuda' en concepto de horas extraordinarias una determinada suma, que al parecer deriva del contenido de la prueba pericial, a la que ni siquiera se alude en el relato fáctico de la sentencia, y que ha consistido en el análisis de los discos de tacógrafo, valorando el tiempo en que aparece conectado el motor o en movimiento el vehículo en las concretas fechas que han interesado al demandante; teniendo en cuenta que la jornada se fija en cómputo anual, rigiendo el régimen de descansos compensatorios, y sin que sea posible incluir las horas de presencia, no puede en modo alguno tenerse por acreditada la realización de horas extraordinarias, especialmente cuando el propio demandante, en el escrito de impugnación del recurso reconoce que el perito 'lógicamente' no ha reflejado en su informe los días en que las jornadas están ' más o menos conformes', siendo imprescindible la acreditación diariamente de las horas de más realizadas, de ahí que deba ser íntegramente desestimada dicha pretensión.

Por lo que se refiere a la reclamación de dietas y nocturnidad nos hallamos con idéntico problema, dado que por no constar ni siquiera consta cuál sea el horario de trabajo del demandante, como tampoco los días en que prestaba servicios en turno de noche, durante cuántas horas y si ello se correspondía o no con el horario habitual; peor es la situación respecto de las dietas, por cuanto ni siquiera se discrimina cuándo se meritó dieta completa o media dieta, dato especialmente relevante si tenemos presente que no nos consta más que el lugar de residencia del demandante, por indicarlo el escrito de formalización del recurso, sin que se indique en la sentencia cuál fuese la ruta que cubría el trabajador, de ahí que ante la absoluta carencia de datos fácticos acreditativos de la realidad de las horas extras, dietas y nocturnidad en las cuantías reclamadas, deba ser íntegramente revocada la sentencia de instancia y estimado el recurso.

CUARTO.-No procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Don Luis y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona, de 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1136/2013, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Nicanor con libre absolución de Don Luis . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.