Sentencia Social Nº 6598/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5084/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003478

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005084 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2011

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO GESTION SANITARIA SAU, Marisol , Tania , Rosalia , Emma , Luisa , Salvadora

ABOGADO/A:LUIS GARCIA-OREA ALVAREZ, FEDERICO NOVO PREGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU, Marisol , Tania , Rosalia , Emma , Luisa , Salvadora

ABOGADO/A: LUISGARCIA-OREA ALVAREZ, FEDERICO NOVO PREGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintitrés de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005084 /2014, formalizado por el INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU y Dª Marisol Y OTRAS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2011, seguidos a instancia de Marisol , Tania , Rosalia , Emma , Luisa , Salvadora frente a INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marisol , Tania , Rosalia , Emma , Luisa , Salvadora presentaron demanda contra INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Marzo de dos mil catorce que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Las demandantes vienen prestando servicios para la empresa INGESAN S.A.U con las siguientes antigüedades, categoría profesional y salario (documentos n° 7 del ramo de prueba de las demandantes y nº 27 del ramo de prueba de la demandada).- Dª. Gregoria desde el uno de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de a Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (7 horas semanales según contrato) con un salario mensual de 252,86 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.- Dª. Rebeca desde el dos de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de a Coruña en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (7 horas semanales según contrato), con un salario mensual de 252, 86 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.- Dª. Tania desde el 3 de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de a Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial 7 horas semanales según contrato), con un salario mensual de 252, 86 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.- Dª. Luisa desde el cuatro de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de A Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (7 horas semanales según contrato), con un salario mensual de 252,86 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.- Dª. Salvadora desde el 5 de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de a Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial 7 horas semanales según contrato) con un salario mensual de 252,86 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Dª. Rosalia desde el seis de diciembre 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de a Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (7 horas semanales según contrato) con un salario mensual de 252,86, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.- Dª. Emma desde el siete de diciembre de 2007 con la categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo del Hospital Universitario de Coruña, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (7 horas semanales según contrato) con un salario mensual de 252,86€ con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Segundo.- El Convenio Colectivo de la empresa Amalis S.A (persoal de limpieza del Hospital Universitario Juan Canalejo da Coruña,) publicado en el DOGA de 14 de septiembre de 2004, establece en sus artículos 7 y 20 , respectivamente: Artigo 7. Vacantes: 'No momento que se produza unha vacante en calquera das quendas ou ampliación de novas zonas de traballo que xeren unha praza, a empresa tras a publicidade oportuna, establecerá un prazo dun mes para o acomplamento interno. Os/as trabalaldores/as interesados/as farán a súa solicitude por escrito á dirección da empresa, facendo constar o seu nome e apelidos, así como a súa antigüidade. A adxudicación farase por rigurosa orde de antiguidade e, no caso de que dous ou mais traballadores/as teñan a mesma, procederáse á realización dun sorteo; despois deste acoplamento a vacante resultante é a que a empresa cubrirá coa contratación dun/a novo/a traballador/a. Valorarase a aptitude do novo - traballador ao novo posto de traballo. No suposto de que o traballador/a ao que lle correspondera o cambio de quenda renunciase a dito cambio, perderá a opción a poder participar na primeira convocatoria seguinte.' Artigo 20 Xubilación. '1.Os(as traballdores/as poderán acollerse a xubilación anticipada aos 64 anos de idade, ao amparo do establecido no Real Decreto 1194/ 2002. 2. Os/as traballadores/as poderan acollerse á xubilación parcial de acordo co establecido no Real Decreto 1131/ 2002. 3.- A representación empresarial comprometese a cubrir as vacantes se produzan por xubilación forzosa, voluntaria, morte ou invalidez, de tal xeito que, superado o periodo de proba marcado, pasarán a incorporarse como fixos no cadro de persoal. De estar substituidos no momento do feito causante os/as traballadores/as en substitución terán preferencia pare cubrir a vacante. 4º.A empresa facilitará ao comité de empresa, anulamente polo menos, unha relación completa dos/as traballadores/as que componen o cadro de persoal fixo do centro de traballo dela dependente, debidamente asinada e selada.' TERCERO.-El Convenio Colectivo del Sector de limpieza de Edificios Locales de A Coruna (BOP de 11 de abril de 2013) establece su artículo 8 : 'Cando se amplie a xornada nun centro de traballo terán preferencia o incremento da xornada laboral, antes de novas contratación os, seguintes traballadores/as: Aqueles/as traballadores/as que presten servicios en dito centro e houbesen tido reduccións de xornadas desde 1/1/2008 por causas obxectivas como consecuencia da actual crise económica e non teran a xornada completa. Aqueles/as traballadores/as que presten servicios en dito centro e non terán a xornada complete. Aqueles/as traballadores/as que presten servicios en outros centros e houbesen tido reduccións de xornadas desde 1/1/2008 por causas obxectivas como consecuencia da actual crise económica e non teñan a xornada completa. Aqueles/as traballadores/as que presten servicios en outros centro e non teñan a xornada completa. En todolos casos anteriormente citados caberán excepcións cando existan razón organizativas ou productivas xustificadas. Este punto dous estará vixente ata o 1 de do 2014 non lle sendo de aplicación ningún tipo de ultravixencia nin prórroga. Cuarto.- Desde el año 2010 consta que se han producido las siguientes contrataciones en la empresa demandada (documentos 6 a 26 del ramo de prueba de la demandada, documentos 2, 3 y 4 del ramo prueba de la demandante): Dª Estrella fue contratada sustituir a D. Olga por motivo de jubilación parcial. -Dª María Teresa fue contratada el 13-10-2010, para sustituir a Dª. Clara motivo de jubilación parcial. - Dª. Marisa fue contratada e 22-10-201(para sustituir a Dª. Violeta por motivo de jubilación parcial - Dª. Carina fue contratada el 0l-11-2010 para sustituir a Dª. Josefina por motivo de jubilación parcial. -Dª. Rosaura fue contratada el 01-03-2011 para sustituir a Dª. Almudena motivo de jubilación parcial. -D. Marcial fue contratado el 19-11-2011 para sustituir a D. Romulo motivo de jubilación parcial. -D. Carlos Alberto fue contratado el 14-05-2012 para sustituir a D. Adriano por motivo de jubilación parcial. - D. Carlos fue contratado el 17-09-2012 para sustituir a D. Antonia por motivo de jubilación parcial. - Dª. Custodia fue contratada el 24-10-2012 para sustituir a Dª. Manuela por motivo de jubilación parcial. - Dª. Tomasa fue contratada el 20-11-2012 para sustituir a Dª. Aurelia por motivo de jubilación parcial. - Dª. Lucía fue contratada el 01-01-2011 en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo en sustitución de Dª Rosario , por jubilación anticipada a los 64 años. Dª Amanda fue contratada a tiempo completo el 10-03-2011 en virtud de un contrato indefinido. Anteriormente estaba contratada en la modalidad de contrato indefinido a tiempo parcial. -A D. Gloria le fue ampliada la jornada laboral en fecha 01-10-2010, pasando de prestar 7 horas semanales a 37,5 horas semanales. - D. Ruperto fue contratado el 27-07-2011 para sustituir a D. Luis Enrique por causa de invalidez. - Dª. Sonsoles fue contratada el 01-12-2011 para sustituir a Dª. Ana por causa de invalidez. Dª Florinda fue contratada el 12-11-2011 para sustituir a Dª. Rafaela por causa de invalidez. - D. Basilio fue contratado el 23-03-2012 para sustituir a D. Elias por causa de invalidez. - Dª. Adoracion fue contratada el 24-01- 2011 en virtud de contrato temporal por obra o servicio que finalizó el 21-02-2012. - Dª. Frida fue contratada el 07-02-2011 en virtud de contrato temporal por obra o servicio que finalizó el 21-02-2012. - Dª. Custodia fue contratada el 24-01-2011 en virtud de contrato temporal por obra o servicio que finalizó el 21-02-2012. Quinto.- En fecha de 26 de abril de 2012 Dª. Nicolasa , Dª. Concepción , Dª Lucía y la empresa INGESAN S.A acuerdan en conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social n°1 (refuerzo) de A Coruña: 'Que habiendo sido incorporada por la empresa a Dª Concepción al turno de mañana en virtud de procedimiento de acople, distinto de este procedimiento por jubilación total de Dª. Purificacion , incorporación que se confirma en este acto por la empresa, quedaría vacante en el turno de tarde que pasaría a ser ocupado por Dª Nicolasa y, manteniéndose Dª Lucía en el turno de mañana que tiene reconocido (Documento n° 5 del ramo de prueba de la demandante)'. Sexto.- Desde el 30 de abril de 2012 existe una vacante en la empresa demandada originada por la jubilación de Dª. Debora . La empresa no ha procedió a la cobertura de la citada vacante (documento n° 2 del ramo de prueba de la demandada) Séptimo.- En fecha 15 de octubre 2012 Dª. Tania , Dª Rebeca , Dª Rosalia , Dª Emma , Dª Gregoria , Dª Luisa y Dª. Salvadora , presentan escrito la empresa INGESAN S.A.U. solicitando la cobertura de la citada vacante. (Documento n° 1 del ramo de prueba de la demandante). Octavo.- En fecha de 6 de febrero de 2013 Dª. Tania , Dª Rebeca , Dª Rosalia , Dª Emma , Dª Gregoria , Dª Luisa y Dª. Salvadora , presentan escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa INGESAN S.A.U. alegando que la misma 'ha venido incumpliendo el derecho preferente para la cobertura todas aquellas vacantes que se venían produciendo en la empresa a jornada completa...' (Documento nº 2 del ramo de prueba de la demandante). Novena.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña emite informe el 4 de junio de 2013 (cuyo contenido damos aquí por íntegramente reproducido) en el que se concluye (documento n° 2 del ramo de la demandante): '(...) La no cobertura de la vacante generada por Dª Debora , supone la transgresión de lo establecido en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se procede a extender Acta de infracción y se Requiere su inmediata cobertura '. Décimo.- En el año 2014 se ha producido una jubilación a tiempo parcial (de Dª. Guadalupe ) que ha sido cubierta por un trabajador cuyo nombre no consta, ajeno al grupo de las demandante y una vacante temporal originada por la excedencia especial de Dª Begoña Pose, que ha sido cubierta en virtud de contrato temporal (Declaraciones testificales de Dª. Virginia y D. Alexis ). Undécimo.- Se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC fecha de 13 de mayo de 2011, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- Que estimando parcialmente la demanda que en materia reconocimiento de derecho ha sido interpuesta por Dª. Tania , Dª Rebeca , Dª Rosalia , Dª Emma , Dª Luisa y Dª Salvadora contra la empresa INGESAN S.A.U. se reconoció el derecho de las citadas trabajadoras a que sea ampliada jornada laboral de forma preferente a la realización de nueva contrataciones, así como para la cobertura de aquellas vacante a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional categoría equivalente que se produzcan en lo sucesivo en los términos del Convenio Colectivo de Amalis S.A (personal de limpieza. del Hospital Universitario Juan Canalejo da Coruña) y demás, normativa legal o convencional de aplicación; condenándose a empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y llevarlas a su debido cumplimiento. 2°.- Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Gregoria contra la empresa INGESAN S.A.U, se reconoce su derecho preferente a ocupar la vacante producida en la empresa por la jubilación de Dª Debora y por lo tanto, reconoce su derecho a trabajar a jornada completa con contrato fijo desde el 30 de mayo de 2012, condenando a INGESAN S.A.U. a estar y pasar por esa declaración y a llevarla a pleno y cumplido efecto, a indemnizar a Dª Gregoria en la cantidad de 20.873,58 euros, más la suma que se devengue hasta la efectiva ampliación de su jornada, a razón de 32,97 euros diarios. 3ª.- Se desestima la demanda presentada contra Dª Nicolasa y Dª. Lucía , absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de las actoras, formulan recurso de suplicación tanto la empresa demanda como las actoras y al interesar la primera la revisión de hechos probados procede su examen inicial a fin de que una vez determinada la redacción fáctica definitiva de la sentencia, resolver las cuestiones jurídicas planteadas.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente interesa la revisión del hecho probado quinto, a la vista de la documental obrante a los folios 751 a 778 y 1076 a 1083, que no se admite, porque no se trataría de revisión fáctica sino valorativa del conjunto de documentos que cita, lo que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisoria en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Esta doctrina que vino aplicándose hasta la fecha resulta fortalecida con la actual redacción del artículo 196, apartado 3, de la nueva ley de la jurisdicción social, que expresamente señala que también han de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan, e indicando la formulación alternativa que se pretende, por lo que al igual que antes, la cita genérica de documentos no tiene valor revisor, lo que evidentemente lleva a desestimar la siguiente revisión basada en la también extensa lista de documentos, Rechazo que además se apoya en el hecho de que una revisión fáctica no precisa como se lleva a cabo en el recurso de una motivación de tres folios, que excluye normalmente la posibilidad de revisar la declaración de hechos probados, dada la exigencia ya señalada de que no son posibles conjeturas, hipótesis o razonamientos, como ya se ha dicho.

TERCERO.-Con el mismo ampro procesal interesa la recurrente la revisión del hecho probado sétimo, que la recurrente considera correcto pero insuficiente, lo que excluye su revisión, porque esta Sala tiene declarado en sentencia de 18 de julio de 2003, Recurso 3706/2003 que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación, la declaración de hechos probados-valga por todas la STSJ Galicia 18 mayo 2000 rec. 4857/1998 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley ( STS 22 enero 1998 [RJ 19987]), sin que ello quiera decir que la regular constatación de los hechos declarados probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 19979313 ]), 1 julio 1997 [RJ 19976568]). Y por ello al no afectar al fallo, no cabe modificar el hecho, como tampoco el siguiente al adolecer del mismo error.

CUARTO.-Ya en vía de revisión jurídica la empresa recurrente denuncia con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la infracción de los artículos 75,4 , 85,1 párrafo segundo y Disposición Final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 218,1 y 421,1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Entiende la recurrente que existe un supuesto clamoroso de litispendencia.

Esta figura viene definida indirectamente en el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo para su apreciación la existencia de una pendencia en otro juicio, Tal y como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4188) , la doctrina jurisprudencial sobre la litispendencia 'se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 ( RJ 1995, 2008) y 24 de marzo de 1995 ( RJ 1995 , 2187) , 25 de abril de 1995 ( RJ 1995 , 3268) , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 ( RJ 2001 , 1867) , 17 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10550 ) y 23 de marzo de 2004 ( RJ 2004 , 3419) (recursos 1797 , 1514 , 1517 y 1796/94 , 3874/98 , 27/00 , 1180/01 y 3896/02 ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4837 ) , y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02 , y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04 ( RJ 2005, 8445) , que «en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

Tras la lectura del confuso motivo, la Sala llega a la conclusión de que tal alegación la sustenta la recurrente en el hecho quinto de la sentencia, que se refiere a la existencia de una conciliación celebrada por tres trabajadoras a la hora de cubrir una vacante en el turno de tarde, conciliación que fue impugnada judicialmente por otras trabajadoras interesando su nulidad, desestimada por el juzgado de lo social, y pendiente ante la Sala. Evidentemente teniendo en cuenta que las trabajadoras incluidas en la conciliación y frente a las que se litigó, fueron demandadas en los presentes autos, pero las mismas demandantes desisten de la demanda frente a ellas, es obvio, que no existe la preceptiva identidad de partes puesto que aquellas ya no lo son. Pero además, tampoco la acción es la misma, puesto que en estar actuaciones se reclama el derecho a ampliación de la jornada con preferencia a las nuevas contrataciones, y coberturas de vacantes, y en aquel se impugnada un acto de conciliación en el que se decide sobre concretas situaciones de cobertura de vacantes que en su caso afectarían a las trabajadoras implicadas.

Por ello dicha pretensión ha de estimarse, sin olvidarse que en el suplico del recurso ninguna referencia se hace a las consecuencias de la estimación en su caso, que se limita a impugnar la estimación de la demanda de Dª Gregoria , para que se declare que el derecho preferente a ocupar la plaza vacante producida por la jubilación total de Dª Debora el 30 de abril de 2012, ha de constreñirse, respetando su derecho preferente a la ocupación de la misma a partir de la fechad de la recurrida, tres de marzo de 2014, y en consecuencia la indemnización generada hasta la fecha de su efectiva contratación a razón de 989,27 €. Y que se desestima, porque reconocido el derecho a ocupar dicha vacante desde el 30 de abril de 2012, la indemnización derivada de su incumplimiento ha de extenderse, como lleva a cabo la sentencia de instancia, desde dicha fecha, porque siendo el argumento en contra la existencia de un proceso judicial que lo impedía, lo que no es cierto, al ser cuestiones diferentes y sin relación alguna, salvo el que las partes pretendan incluir, pero que por supuesto, en nada afecta ni puede afectar a aquel derecho. Por ello el recurso de la empresa ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por su parte las actoras formulan recurso de suplicación con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 12,4,e) del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 8 del Convenio Colectivo del Sector de Limpiezas de Edificios y locales y artículo 20.3 del Convenio de Personal de limpiezas del hospital Universitario de A Coruña, en relación con inaplicación de los artículos 1101 y 1006 del C. Civil , y doctrina jurisprudencial.

Es preciso clarificar previamente el objeto de la demanda y la resolución dictada en instancia.

Todas las actoras interesan que se les reconozca el derecho a la ampliación de la jornada de forma preferente a la realización de nuevas contrataciones, así como para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, condenándose a la empresa demandada a pasar por dichas declaraciones y a llevarlas a su debido cumplimiento así como al abono de 5935,62 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios y ello en base a la normativa al efecto contenida en los preceptos citados que establecen diversas preferencias sobre ello.

La juez de instancia concluye que dicha reclamación adolece de insuficiencia argumental, puesto que si bien el derecho existe, es un derecho individualizado, que precisaría determinar en cada caso la plaza afectada y la preferencia concreta sobre ella, lo que es evidentemente cierto, y precisamos nosotros, que la resolución genérica incluso podría dar lugar a conflictos entre las propias demandantes. Por ello se limita a reconocer tal derecho pero excluyendo cualquier tipo de indemnización que considera improcedente al no haberse acreditado la lesión concreta a indemnizar.

Esto es lo que impugna la recurrente, manteniendo que la juez no ha dado respuesta al derecho indemnizatorio, y no ha sido motivada dicha ausencia, lo que por supuesto no es cierto. Una cosa es la ausencia de motivación y otra la motivación contraria a los intereses de la parte, y está lo suficientemente motivado en el fundamento segundo de la sentencia cuando precisa que si bien las demandantes reclaman una indemnización no individualizan las contrataciones concretas que pretenden atacar, y ello sería exigible si se pretende un derecho preferente sobre dichas plazas. Por ello se limita a declarar la existencia de tal derecho en lo sucesivo, pero por supuesto sin indemnización de ningún tipo previa, argumentos lo suficientemente claros y precisos que no exigen una mayor extensión.

Se alude a la posible existencia de litisconsorcio que debió apreciar la juez, instando a las demandadas a ampliar la demanda frente a los trabajadores que en su día ocuparon las plazas que presuntamente les correspondía a las actoras. Sin perjuicio que en el suplico del recurso nada pide en tal sentido, tal supuesto sería admisible si a su vez en la demanda se precisasen cuáles eran las plazas preferentes, pero ello no existe.

Por ello se rechaza el recurso.

En consecuencia se desestiman ambos recursos, se declara al pérdida de la consignación y depósito y se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la empresa INSTITUTO DE GESTION SANITARIA S.A.U. (INGESAN) y por las trabajadoras Marisol , Tania , Rosalia , Emma , Luisa , Salvadora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de A Coruña, en juicio instado por aquellas contra la citada empresa, la Sala la confirma íntegramente. Dando a consignación y depósito el destino reglamentario, se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.