Sentencia Social Nº 66/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de febrero de 2015.

En el recurso de suplicación 431/14 interpuesto por Dª Zulima contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 147/2014 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Zulima contra la empresa 'V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA' (GRUPO ALENTIS) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de marzo de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Zulima trabajaba para 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima', la cual le reconoce en nómina una antigüedad de 31 de diciembre de 2009, categoría profesional de Auxiliar de embarque aeroportuario (con centro de trabajo en el Aeropuerto de Tenerife Sur) y le abonaba un salario mensual prorrateado de 988,78 euros brutos. SEGUNDO.- La relación laboral de la demandante con 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' se formalizó por medio de un contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo, cuyo objeto declarado era la realización de la obra o servicio 'UTE Vinsa- V2 Expediente NUM000 servicios auxiliares en el aeropuerto Reina Sofía (Tenerife Sur). TERCERO.- Antes de suscribir el contrato de trabajo con la demandante, 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' le hizo firmar, el día 30 de diciembre de 2009, un documento en el que la actora manifestaba estar saldada y finiquitada de sus relaciones laborales anteriores, no teniendo que reclamar a 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' cuantía o concepto alguno de su anterior relación laboral y eximían de toda responsabilidad laboral a la empresa 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' de la relación laboral anterior al 30 de diciembre de 2009. CUARTO.- Dª Zulima no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. QUINTO.- El día 30 de diciembre de 2013 se produjo el despido de Dª Zulima por parte de 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima'; en la carta de despido, fechada el 23 de diciembre y notificada a la actora el 31, se decía lo siguiente: 'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento, la decisión de la Empresa de proceder a la extinción de la relación laboral que le une con ella por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1 en relación con el art. 52 C) del Estatuto de los Trabajadores , puesto que entendemos, que en el presente caso, concurren suficientes motivos, fundamentalmente organizativos y de producción, objetivamente acreditados, que hacen necesaria la amortización de su puesto de trabajo. La adopción de esta medida, viene determinada, como Vd. sabe, porque V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA forma parte de la UTE VINSA/V2, la cual resultó adjudicataria en el año 2009 de la contrata 'Servicio de Seguridad de los Aeropuertos de Tenerife Norte y Tenerife Sur.- Tenerife Sur' Exp. NUM000 , y en consecuencia AENA y dicha UTE firmaron, en fecha 10/12/2009, el contrato de prestación de servicio por el que se formalizaba dicha contrata. En la actualidad, V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, sigue prestando dicho servicio en virtud de diferentes prórrogas firmadas en fechas 11/03/2011, 17/02/2012 y finalmente en data de 13/09/2013. Esta última prórroga, firmada en fecha 13/09/2013, mantiene la vigencia del contrato hasta el 31/12/2013. V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA emplea en la prestación de este servicio de seguridad del Aeropuerto de Tenerife Sur un total de 22 auxiliares de servicio. La nueva contrata del servicio de 'Servicio de Seguridad de los Aeropuertos de Tenerife Norte y Tenerife Sur.- Tenerife Sur' con nº de Exp. NUM001 , desafortunadamente ha sido adjudicada a la empresa EULEN. Esta nueva adjudicataria nos ha manifestado su intención de no contratar ni subrogar a ningún trabajador de V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, al no tener obligación ni contractual, ni convencional, ni estatutaria al no aplicársele el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que al no continuar V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA con el servicio en el aeropuerto, nos vemos en la obligación de amortizar su puesto de trabajo, así como el del resto de los trabajadores de V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, que prestan sus servicios hasta la fecha en dicha contrata. Por todo lo expuesto y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le precisamos que la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas se producirá con efectos de la fecha de la presente carta. Por ello, junto a la presente le abonamos la indemnización de 2.678,36 Euros netos, en concepto de indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con límite de 12 mensualidades, la cual se hace efectiva en este mismo acto mediante la entrega de cheque por dicha cantidad, cuya fotocopia queda adjunta a la presenta carta de despido. Igualmente, ponemos a su disposición desde este mismo momento la liquidación de haberes salariales que por todos los conceptos le corresponde, incluido el importe del preaviso por 15 días previsto en el artículo 53.1 .c) del Estatuto de los Trabajadores '. SEXTO.- 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' puso a disposición de la demandante la indemnización por despido objetivo a que hace referencia la carta de despido, así como 492 euros por salarios del periodo de preaviso. SÉPTIMO.- El mismo día 30 de diciembre de 2013 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' procedió al despido de otros nueve empleados, aparte de la actora, invocando las mismas causas. OCTAVO.- Tales despidos afectaron a la mayor parte del personal que prestaba servicios para la demandada en el aeropuerto de Tenerife Sur como auxiliares de embarque, salvo unos pocos que fueron recolocados en otros centros de trabajo. NOVENO.- 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima', en unión de empresas con 'Vigilancia Integrada, Sociedad Anónima' era adjudicataria de un contrato administrativo de servicios de vigilancia y tareas auxiliares en el aeropuerto de Tenerife Sur, encargándose 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' de la realización de tareas auxiliares, comenzando a ejecutar el mismo el 31 de diciembre de 2009, tras finalizar el contrato de la anterior adjudicataria, 'Eulen, Sociedad Anónima'. DÉCIMO.- 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' contrató el 31 de diciembre de 2009 a la mayoría de los trabajadores que hasta esa fecha habían trabajado para 'Eulen, Sociedad Anónima' como auxiliares de embarque en Tenerife Sur. UNDÉCIMO.- El contrato administrativo suscrito entre la unión de empresas Vinsa-V2 y AENA finalizó el 30 de diciembre de 2013, pasando al día siguiente a ejecutar un nuevo contrato 'Eulen, Sociedad Anónima'. DUODÉCIMO.- Se presentó el día 14 de enero de 2014 por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el SMAC el día 10 de febrero de 2014, sin efecto, constando citada la demandada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª Zulima , y, en consecuencia: PRIMERO: Declaro procedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' el 30 de diciembre de 2013 y la extinción de la relación laboral a dicha fecha, con derecho del demandante a hacer suyas las cantidades ofrecidas en el momento del despido en concepto de indemnización y salarios de preaviso. SEGUNDO: Condeno a la parte demandada 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima' a abonar a la demandante la indemnización y salarios de preaviso ofrecidos al momento del despido, si la demandante no los ha llegado a percibir de forma efectiva. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y con los límites legalmente establecidos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Zulima , trabajadora que con la categoría profesional de Auxiliar de Embarque ha venido prestando servicios desde el día 31 de diciembre de 2009 para la empresa 'V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA' -GRUPO ALENTIS- (adjudicataria por parte del Ente Público Empresarial 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea' -AENA- de la contrata de servicios auxiliares en los Aeropuertos de Tenerife Norte y Tenerife Sur), articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, y declara la inexistencia de sucesión empresarial entre las empresas 'EULEN, SA' y 'V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA' y la procedencia del despido por causas objetivas (necesidad de amortizar un puesto de trabajo por causas económicas y organizativas) del que fuera objeto la actora el día 30 de diciembre de 2013, por cuanto considera que ha quedado acreditada la concurrencia de las causas aducidas por la empresa como fundamento del cese.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare la improcedencia del despido objetivo de la actora al haberse incumplido los requisitos formales exigidos legalmente para dicha modalidad de extinción del contrato de trabajo, con todas las consecuencias derivadas de tal declaración.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante y hoy recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la trabajadora, por la siguiente:

'Dª Zulima trabajaba para 'V2 Complementos Auxiliares, Sociedad Anónima', la cual le reconoce en nómina una antigüedad de 31 de diciembre de 2009, categoría profesional de Auxiliar de embarque aeroportuario (con centro de trabajo en el Aeropuerto de Tenerife Sur) y le abonaba un salario mensual prorrateado de 988,78 euros brutos. La trabajadora prestaba servicios previamente con la empresa EULEN, SA antigua adjudicataria del servicio'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 99 de las actuaciones, consistente en copia de un correo electrónico.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que el motivo de revisión fáctica que articula la parte demandante ha de ser rechazado porque del documento invocado por la trabajadora recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato que se pretende incorporar a la declaración de hechos probados.

Por otra parte, hemos de apuntar que no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que han de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba.

La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al libre e irrevisable criterio del juzgador y, aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede en base a los mismos interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la instancia.

Por ello hemos de decir que el documento invocado por la parte recurrente, la copia de un correo electrónico de contenido ciertamente ininteligible, por su origen apócrifo ha de ser considerado como documento carente de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante la infracción del artículo 122 párrafo 3º del mismo cuerpo legal y del artículo 53 párrafos 1 º y 4º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la empresa demandada no ha puesto a disposición de la trabajadora cesada la indemnización establecida legalmente respetando su antigüedad y de manera simultánea a la entrega de la comunicación escrita de cese, se han de tener por incumplidos los requisitos formales del despido por causas objetivas, lo que determina necesariamente la declaración de improcedencia de dicho acto extintivo.

El Estatuto de los Trabajadores se ocupa de fijar la forma en que debe producirse el despido objetivo en su artículo 53 , estableciendo como requisitos formales del mismo (que han de cumplimentarse necesariamente):

comunicación escrita al trabajador expresando la causa;

puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades;

concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, durante el cual el trabajador tiene derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo;

y, en el supuesto de amortización de puesto de trabajo, se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento.

Ciertamente, salvo el incumplimiento del preaviso, el incumplimiento del resto de los requisitos señalados puede provocar la improcedencia de la decisión extintiva, declaración que ha de hacerse incluso de oficio por el órgano judicial ( párrafo 4º del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ).

Por tanto, el empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Para que el requisito de la puesta disposición pueda considerarse cumplido la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias:

- ser efectiva;

- ser simultánea a la entrega de la comunicación de cese;

- ser incondicionada;

- ascender al importe legal.

La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. El requisito debe entenderse cumplido si la falta de percepción efectiva de la indemnización lo es por causa imputable al trabajador, como sucede si pese a ponerse la indemnización a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación se niega a recoger el cheque que la empresa le entrega, o mantiene una postura pasiva, no recogiendo la cantidad puesta a su disposición. Cuando esto aconteciere, la ausencia de una actuación positiva posterior por parte de la empresa orientada al pago de la indemnización no determina la nulidad del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.

Además, dicha puesta a disposición ha de ser simultanea a la entrega de la carta, es decir, que el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas objetivas, lo que significa que, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario debe disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988 ), pues no cabe la realizada cuatro días después, so pena de nulidad de la extinción realizada ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2005 , la ultima de ellas dictada en unificación de doctrina), no siendo susceptible de subsanación posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005 ).

Por último, la indemnización que se ha poner a disposición del trabajador asciende a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad ( artículo 53 párrafo 1º letra b. del Estatuto de los Trabajadores ). La insuficiencia de la cantidad puesta a disposición determina la improcedencia del despido (de ser impugnado por el trabajador) y ello tanto si se percibió la indemnización como si se rechazó por disconformidad con su cuantía ( artículo 53 párrafo 4º del mismo cuerpo legal ), salvo que se haya producido un error excusable en el cálculo de la misma.

Dicho lo anterior, desde una perspectiva procesal hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, habiendo sido desestimado el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario diario prorrateado de la Sra. Zulima asciende a 32,51 € (988,78 € mensuales) y que su antigüedad en la empresa se remonta al día 31 de diciembre de 2009 (hecho probado primero y fundamento de derecho décimo cuarto con indudable valor de hecho probado) y de estos datos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

Por ello, teniendo en cuenta que la empresa puso la indemnización debida en derecho a disposición de la trabajadora en el propio acto de entrega de la comunicación, hemos de entender que ésta ha cumplido con la obligación impuesta por el artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores de puesta a disposición, lo que determina que la extinción llevada a cabo por la empleadora haya de ser considerada procedente, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

En consecuencia, y al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, se ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora cesada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 147/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.