Sentencia Social Nº 66/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 791/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 791/14-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931935 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0054854

Procedimiento Recurso de Suplicación 791/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 1322/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 66

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dos de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 791/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Cristina Cobo Soriano en nombre y representación de la parte demandada contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 1322/2013, seguidos a instancia de D./DÑA. Gabriela contra Scuola Statale Italiana Madrid y Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Italiana, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, suscribió contrato de trabajo, (modalidad según normativa italiana), como profesora interina a tiempo parcial (doce horas semanales), del que resultan trascendentes las siguientes circunstancias:

. Fecha de inicio, 18 de septiembre de 2012, para cobertura de asignatura de Lengua Inglesa, clase de oposición A345, de las clases IC-IIC-IIIC-IID.

. Se refleja que la actora está en posesión del título de Licenciatura en Lenguas y Literaturas Extranjeras y de la habilitación para la clase de oposición A.345, incluida en la correspondiente lista de residentes primera categoría, puesto 1, con puntos 68, siendo propuesta para contrato individual, con arreglo al artículo 25 del Convenio Colectivo Italiano de Enseñanza .

. El contrato se suscribe por tiempo determinado, hasta la finalización de las actividades, con fecha de inicio de 18.09.2012 y finalización el 30.06.2013.

. La retribución económica será la análoga al personal con contrato de trabajo a tiempo determinado en las instituciones escolares locales.

. La relación laboral se regulará por el CCNI y el CCNIE (normativa colectiva italiana), con expresa mención a esa regulación en lo relativo a las condiciones resolutivas del contrato.

(Por reproducido el contrato de trabajo y la traducción jurada que obra a los Documentos uno a uno bis del ramo documental de la actora y al número nueve de la demandada).

SEGUNDO.- En la misma fecha de inicio de la relación, se solicitó, como excepción, la aplicación de la normativa española en materia de Seguridad Social. (Documento trece de la demandada). Consta oficio de la TGSS de 20.11.2012, (Documento once de la demandada), gestionando la petición efectuada.

TERCERO.- La retribución de la actora es de 19.187 euros brutos anuales o 52,57 euros brutos/día.

CUARTO.- La demandante, comunicó el 11.12.2012, la baja maternal obligatoria, desde el 15.12.2012. (Documento dieciocho de la demandada).

QUINTO.- Con fecha 04.04.2013, la actora remitió solicitud a la demandada, indicando situación de baja maternal desde el 15.12.2012 al 14.05.2013, y solicitando disfrute de permiso parental voluntario desde el 15.05.2013 al 30.06.2013, fecha de vencimiento del contrato. Se solicita la retribución íntegra hasta el 13.06.2013 y el 30% desde el 14.06.2013 al 30.06.2013. (Documento diecisiete de la demandada).

SEXTO.- Se emitió Certificado de Empresa de fecha 30.06.2013, en el que consta extinción con esa fecha, por fin de contrato temporal a instancias del empresario. (Documento anexo aportado con demanda).

SÉPTIMO.- Dª Raimunda , fue contratada para sustituir a la actora. (Por reproducidos el contrato de trabajo y sus prórrogas obrantes a los Documentos quince a quince, tres de la demandada).

OCTAVO.- Se remitió comunicación a Doña. Raimunda , de designación como personal docente mediante contrato por tiempo determinado, para la asignatura de A345, doce horas semanales, desde el 23.09.2013 y hasta el nombramiento de quien corresponda en derecho. En la comunicación figura inclusión en la Lista A345, categoría primera no residente en el puesto NUM000 , con 65 puntos. La designación está fechada el 20.09.2013. (Documento dos A de la parte actora).

NOVENO.- El curso académico 2013-2014, se inició el 09.09.2013. (Documento tres a de la actora).

DÉCIMO.- Con fecha 27.09.2013, entregado el 30.09.2013, la actora remitió burofax a la demandada solicitando ratificación del despido verbal efectuado el 09.09.2013. (Documento siete, dos de la parte actora).

UNDÉCIMO.- La papeleta de conciliación se presentó el 01.10.2013. El intento de conciliación ante el SMAC tuvo lugar el 21 y la demanda el 21.10.2013.

DÉCIMO SEGUNDO.- La actora, no ostentaba la condición de representante de los trabajadores'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se estima la demanda formulada por Dª. Gabriela , con NIE Y0873282D, frente a SCUOLA STATALE ITALIANA DE MADRID.

Se declara la NULIDAD del despido de la actora, que se produjo, por falta de llamamiento el 23 de septiembre de 2013, por vulneración del derecho fundamental a la Igualdad, condenando a la SCUOLA STATALE ITALIANA DE MADRID, a que proceda a readmitir de forma inmediata al demandante, en su puesto de trabajo, con la condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial, condenándole a satisfacer el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 23 de septiembre de 2013 y hasta la fecha en que se produzca la reincorporación, en cuantía diaria de 52,57 euros brutos y con obligación de la demandante de reintegrar (a la firmeza de esta resolución), el importe que hubiera percibido en concepto de indemnización por finalización de contrato.

Se absuelve, por desistimiento al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE ITALIA'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/1/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que había sido objeto de un despido nulo por parte de la empresa SCUOLA STATALE ITALIANA DE MADRID se interpone el presente recurso de suplicación por la demandada que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Debe señalarse en primer término que la formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

En el supuesto de autos, en el motivo segundo se mezclan cuestiones de hecho y de derecho por lo que no reunirían los requisitos mínimos ya que la Sala tendría que reinterpretar el motivo para reconducirlo a uno o varios motivos de revisión de hechos y de infracción de normas sustantivas, pues todas esas cuestiones se entremezclan en la exposición del recurrente, por lo que se impone necesariamente la desestimación de los referidos motivos -sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 31 de mayo de 2002, Rec.1787/2002-. No obstante tampoco podría prosperar el referido motivo por lo que se refiere a la revisión fáctica, pues literalmente se dice que se pretende añadir que: '... de la prueba aportada por esta parte en los documentos señalados y de la prueba practicada en sala con lo anterior más el interrogatorio del Director de la Scuola, no se ha producido ningún despido verbal porque no se ha producido ni llamada ni encuentro alguno con el Director que permita entender dicho despido', pues contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo y tampoco en cuanto la pretendida infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia al no denunciarse precepto sustantivo alguno ni tampoco la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Los motivos primero, tercero y cuarto del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se examinarán conjuntamente, pues los tres se refieren a la excepciones de jurisdicción, competencia y de iure Imperii, así como que no es aplicable la legislación española sino la italiana.

El motivo primero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 21 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, el Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, el Canje Notas diplomáticas entre los gobiernos de España e Italia de 27 de noviembre de 1984 y Acuerdo de 15 de diciembre de 1979 -BOE un. 143, de 15 de junio de 1985- y los artículos 1 y 2 del Convenio Cultural entre España e Italia , por entender que el juez de instancia debió apreciar la excepción de inmunidad iure imperii.

El motivo segundo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 12.5 del Código Civil y de acuerdo con el referido precepto la infracción de los artículos 1 , 2 y 4 del Decreto del Ministerio de Asuntos Exteriores , sobre las atribución de interinidades para los puestos de carácter estatal en las instituciones e iniciativas académicas en el extranjero previstas por Decreto Legislativo número 297/94 y sus sucesivas modificaciones, así como el artículo 651 de la Ley 297/1994 , sobre el método de adjudicación de la enseñanza pública, el reglamento de la CE num. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, y; los artículos 1 y 2 del Convenio Cultural entre España e Italia , por entender que los referidos preceptos evidenciarían el carácter público de la relación, la naturaleza pública de las instituciones y la concurrencia de las excepciones de jurisdicción, competencia y iure Imperii y la no aplicabilidad del derecho español.

El último motivo del recurso, denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución , por entender en síntesis que a la demandante no le es aplicable la Constitución Española.

Las cuestiones que aquí se plantean han sido examinadas en la sentencia dictada por esta Sala de 9 de diciembre de 2014, rec. 632/14, que se remite a la dictada por el Tribunal Superior de Cataluña de 25 de junio de 2014, Rec. 1557/2014, en la que se señalaba: 'Dadas las alegaciones efectuadas por las dos recurrentes que hemos repetido de forma resumida no cabe sino advertir como en las mismas se plantean cuestiones que inequívocamente afectan al orden público procesal en la medida en que la intervención de esta jurisdicción solo podría producirse de darse una respuesta negativa a las pretensiones de las recurrentes. Y por ello las mismas deberán ser analizadas con carácter previo a cualquier otra consideración. Con la primera de ellas se plantea, como se ha visto, la existencia de una propia 'inmunidad de jurisdicción' que les afectaría a las recurrentes y que obligaría a reconocer que los Tribunales españoles son incompetentes para resolver la controversia planteada. Esta pretensión no puede, en caso alguno, entendemos, ser aceptada. Conviene recordar como la denominada 'inmunidad de jurisdicción', una institución de Derecho Internacional que tiene un inequívoco carácter consuetudinario y que se fundamenta en el principio de igualdad soberana de los Estados, ha sufrido a lo largo de la Historia en su propia definición una importante evolución. Y es que se ha pasado del reconocimiento de una inmunidad absoluta a los Estados en el siglo XIX y que se extendía así, y también, a asuntos de carácter civil y mercantil, a, y en la actualidad, una concepción mucho más limitada o restringida.

En la comunidad internacional se hablará ahora, antes y al contrario, de una inmunidad de los Estados restringida que pasa o exige distinguir entre los actos que los Estados extranjeros hayan realizado a través de sus poderes públicos (se hablará de actos de iure imperii) y los actos de carácter civil y mercantil (actos de iure gestionis).

La consecuencia de una tal distinción entre unos y otros actos radica en que mientras los actos de iure imperii estarían o, mejor, continuarían protegidos por el principio de inmunidad de jurisdicción, los actos de iure gestionis no gozarían de dicha inmunidad.

La distinción de entre un tipo y otro de actos, es cierto, no resulta una tarea fácil habiéndose apuntado como criterio de separación o diferenciación que si los actos de iure imperii son los que se realizan en el ejercicio de la soberanía del Estado, los actos de iure gestionis son los relativos a actividades que podría realizar también, y con el mismo alcance, un particular. En esta línea, y por lo que se refiere a la materia que nos interesa, no podemos sino recordar como el art. 11 de la Convención de Naciones Unidas Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2 de diciembre de 2004, que se abrió a la firma el 17/01/2005, habiéndola ratificado, salvo error un omisión, un total de 11 Estados, recoge inequívocamente esa tendencia al establecer, por ejemplo, que 'salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado'.

En nuestro derecho interno es, recordemos, el art. 21.2 de la L.O.P.J . el que incorpora las normas de Derecho Internacional Público en materia de excepciones o inmunidades jurisdiccionales. Incorporación que se reitera en el art 36.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Preceptos que, como ha apuntado una buena parte de la doctrina, no resuelven qué actos son iure imperii y cuáles iure gestionis. La jurisprudencia de nuestros Tribunales, desde el año 1986 ( STS 10/02/1986 ), participa y acoge, podría decirse, la tesis de la inmunidad restringida en cuanto que afirma, por ejemplo, la existencia de jurisdicción respecto a Estados extranjeros en litigios sobre despido de personal localmente contratado para prestar servicios en misiones diplomáticas y oficinas consulares calificando que el acto se encuentra dentro del iure gestionis. Modo de actuación que ha recibido, cabría apuntar, una valoración positiva prácticamente unánime de la doctrina al entender que el mismo resulta conforme al Derecho Internacional vigente y por venir. Con todo, cabría también apuntar, la mayor parte de las sentencias recientes que examinan la propia competencia judicial internacional para la resolución de asuntos como el que nos ocupa ni siquiera hacen referencia o se plantean la cuestión de la citada inmunidad de jurisdicción pasando a resolver y determinar la propia competencia con base en las reglas de nuestro derecho interno. En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19/07/2012 (nº C-154/2011 ), y relativo a la actuación de una embajada diplomática, en que se recuerda, después de establecer cuáles son las funciones de una embajada de conformidad con el Convenio de Viena, como 'en el ejercicio de esas funciones, la embajada, como cualquier otra entidad pública, puede actuar iure gestionis y ser titular de derechos y obligaciones de carácter civil, especialmente a raíz de la celebración de contratos de Derecho privado....así ocurre cuando celebra contratos de trabajo con personas que no desempeñan funciones que forman parte del ejercicio del poder público'. Manifestando además que 'corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto determinar la naturaleza exacta de las funciones ejercidas por el trabajador'. Centrándonos ya en el supuesto que se somete a nuestro examen se trata, como hemos indicado, de un litigio relativo a las vicisitudes o consecuencias derivadas de la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración limitada celebrados en España entre los demandantes y la institución educativa demandada para la realización de servicios también en España. Contratos suscritos para que los trabajadores realizaran funciones efectivamente docentes en los términos temporales indicados en los propios contratos de trabajo y que tienen que ver con la sustitución de profesores titulares del centro que la recurrente tiene en España. Se trata por ello, así lo entendemos y debemos concluir, de funciones equiparables o integrables en una simple e inequívoca actividad de gestión, la que atiende, como dirán las propias recurrentes, a la resolución de dificultades o circunstancias temporales del proceso educativo que desarrolla la institución demandada en el centro que mantiene en España; y que poco o, mejor, nada tienen que ver, entendemos y en definitiva, con el ejercicio del estricto poder público de dicho Estado.

Por tanto se trata y así debe ser considerada, como una controversia en el ámbito de las relaciones laborales existentes entre el Istituto Italiano demandado y los trabajadores contratados localmente en el Estado receptor, para prestar servicios en el mismo y para cuyo conocimiento y resolución debe descartarse, de entrada, cualesquiera inmunidad de jurisdicción de las demandadas. Por consiguiente, insistimos, puede afirmarse que el contenido del mencionado principio de Derecho Internacional consuetudinario sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados no puede oponerse en el caso enjuiciado a la aplicación de las disposiciones que sobre competencia judicial internacional contienen las normas de nuestro derecho interno ( art. 25 LOPJ ) y comunitario (Reglamento (CE) nº 44/2001) dado que, insistimos también, los demandantes no hacen sino impugnar la decisión extintiva de los contratos de trabajo temporales que habían celebrado con una Institución ciertamente dependiente del Estado Italiano pero en el que las funciones que ejercían y desarrollaban los mencionados trabajadores en nuestro país no formaban parte del ejercicio del poder público del mencionado Estado, estando comprendido pues, el presente litigio, dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento nº 44/2001.

CUARTO.- Descartada de esta manera la inmunidad de jurisdicción alegada por las demandadas se debe todavía determinar si este Tribunal es el Tribunal internacionalmente competente para conocer del litigio, cuestión ésta que también plantean, puede entenderse, las recurrentes. Ha de recordarse al efecto como la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que las reglas de competencia internacional vienen configuradas por un sistema de normas que se estructuran en torno a un principio de jerarquía y prioridad de tal suerte que debe procurarse, en primer término, la aplicación de la normativa internacional y/o de la Unión Europea sobre competencia judicial y sólo, en caso de no ser esto posible, acudir al derecho autónomo (interno) que aparece en nuestro caso contenido en el art. 25 LOPJ (v. ente sentido, y entre otras, STS 30/12/2013 RJ 2013/198369). Esta norma de la L.O.P.J. sanciona, recordemos, que 'en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 1.º En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español'.

La normativa internacional está constituida, cabe rápidamente añadir, por las normas de competencia internacional establecidas en Tratados o Convenios Internacionales multilaterales que en materia laboral estaba conformada inicialmente por el Convenio de Bruselas de 27/9/1968 relativo a la competencia internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y por el Convenio de Lugano de 16/9/1988 -DOUE 21-12-2007; BOE 20-10- 1994, que entró en vigor de forma general el 1/1/1992 y en España el 1/11/1994 con el mismo objeto que el de Bruselas e incluyendo igualmente a los países integrantes de la Asociación Europea de Libre Comercio. El Convenio de Bruselas dio paso, recordemos ahora, al Reglamento CE 44/2001, Reglamento del Consejo de 22-diciembre-2000 (también llamado 'Bruselas I') en vigor desde el 1/3/2002. Reglamento que ha sido derogado finalmente por el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, de 12/12/2012, que entraría en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE (20-12-2012) y que será aplicable a partir del 10/1/2015, con excepción de los arts. 75 y 76 (referidos a obligaciones de los Estados miembros) que serán aplicables a partir del 10-01-2014 ( art. 81). Dicho esto debemos recordar también como es el art. 19 del Reglamento 44/2001 el que ha de permitir la determinación del foro general en materia de contratos de trabajo disponiéndose en el mismo que: 'los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados: 1) ante los tribunales del Estado en que estuvieren domiciliados, o 2) en otro Estado miembro: a) ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado; o b) si el trabajador no desempeñare o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador'. Con base en dicha normativa, no podemos sino concluir, que los tribunales españoles resultan competentes para conocer de la acción de despido ejercitada por los actores y dimanante de su contrato de trabajo. No cabe duda alguna respecto de la acción que ejercitan respecto de las codemandadas ni de que los actores, como se ha indicado, han prestado servicios para las demandadas tras suscribir diversos contratos de trabajo y desempeñado sus funciones en Barcelona. Por ello, y al amparo del art. 19.2.a citado, los Tribunales españoles del orden social resultan competentes para el conocimiento de las controversias que puedan suscitarse y derivadas de los contratos de trabajo suscritos en Barcelona y cuando la prestación de servicios se ha llevado a cabo en este Estado.

La disposición es clara y, por tanto, interpuesta la demanda ante los Tribunales del lugar de prestación de servicios no cabe, entendemos, sino la declaración de nuestra competencia judicial internacional desestimando también en este aspecto la excepción de incompetencia de los Tribunales españoles alegada por las demandadas. Consideración ésta que ha de servir también para descartar la incompetencia que, y como orden social, afectaría a este Tribunal y, antes, al propio Juzgado de lo Social, también alegada por las recurrentes, por cuanto, y como advierte el Juzgado en su resolución, lo que consta en el expediente son, como decimos, diversos contratos de trabajo de duración determinada suscritos entre las partes, como tal se denominan, y no cualesquiera nombramiento funcionarial de los demandantes',por lo que de acuerdo con el referido criterio deben rechazarse los referidos motivos del recurso, precisando para finalizar que esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2008, Rec. 573/2008 , ha señalado que cuando es la parte demandada la que alega que la legislación aplicable es la extranjera -la de la República de Italia-, no es a la parte actora a la que corresponde la carga de probar la vigencia y contenido del Derecho extranjero, sino a la parte que reclama su aplicación y añade que ' A este respecto, y en segundo lugar, debemos recordar el contenido del art 281.2 de la LEC : el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Siendo por tanto la empresa la que alega la aplicación de la ley de Costa de Marfil, a ella corresponde probar su contenido y vigencia. Llegados a este punto, es destacar igualmente que la sentencia recurrida no declara probado el contenido de la norma extranjera que en su caso sería aplicable ni su vigencia lo que resulta imprescindible para determinar el resultado final del pleito así como cuantas cuestiones pudieran derivarse de la norma de conflicto.

Si la Juez de instancia no declara probado determinados extremos, entre ellos el derecho extranjero que resultaría de aplicación como pretende el Ministerio, debe éste instar una expresa declaración de tener por probado aquello que considera tan relevante y que puede obtener por la vía del apartado b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pues él, como organismo estatal, empleador en el país extranjero, mejor que nadie dispone de todos los medios a su alcance para realiza esa prueba.

Si la sentencia recurrida no da por probado el derecho extranjero, bien puede ser por falta o insuficiencia de prueba, bien por considerar que su constancia no es precisa al estimar aplicable la ley española. En cualquier caso, la parte, en un recurso tan extraordinario y tasado como es el de suplicación, dispone de dos vías para suplir dicha omisión denunciando el error cometido por el Juzgador: 1) la ya citada del apartado b) del art 191 de la LPL ; y 2) acudir al apartado a) del art 191 de la LPL solicitando la anulación de la sentencia para que el Juzgador supla la omisión cometida en la valoración de la prueba.

Ninguno de estos dos caminos ha sido utilizado por el recurrente quien no debe olvidar que, aun hablando de derecho extranjero , nos movemos en el terreno probatorio entrando en juego los derechos pero también los efectos adversos del incumplimiento de cargas y obligaciones pertinentes, y que aquella, la prueba, se desarrolla en la instancia, estando este Tribunal limitado al examen de los concretos motivos de recurso, legalmente tasados y jurisprudencialmente estructurados, no pudiendo suplir los defectos u omisiones en los que incurran las partes en la formulación del recurso, pues tal tarea es de su exclusiva incumbencia, debiendo versar sobre el mismo la impugnación como respuesta dialéctica a las tesis contrarias, delimitándose así de forma estricta los contornos del debate jurídico.

En consecuencia, no es posible que la Sala, en sede de suplicación, aplique el derecho extranjero si su contenido y vigencia no se ha declarado probado y tal declaración no se solicita de forma expresa por vía legal. Tampoco es posible anular la sentencia porque la parte no lo solicita y de oficio, por imperativo del art 240.2 de la LOPJ , carecemos de facultades para acordarla. Finalmente, aún en el caso de estimarse que este Tribunal dispone, conforme al art 281 de la LEC de facultades y medios de averiguación para la aplicación del derecho extranjero tales facultades son, en todo caso, potestativas conforme a la dicción del nº 2 del art 281 citado, del que no cabe deducir una obligación de carácter imperativo', y añade más adelante que conforme se ha establecido con precisión en la STS de 4 de noviembre de 2004, Rec. 2652/2003 acogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en SS 10/2000, de 17 de enero , 155/2001, de 2 de julio y 33/2002, de 11 de febrero '...si no se tiene por probado el derecho extranjero, su vigencia y contenido, se ha de aplicar supletoriamente la legislación laboral española...',por lo que no figurando en el relato fáctico cuál es el contenido y la legislación italiana vigente no podría aplicar la misma, y se habría de aplicar la legislación española lo que lleva consigo que se deba desestimar el recurso formulado y que se confirme la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la DEMANDADA, contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid , en los autos número 1322/13, seguidos a instancia de Dª Gabriela contra la parte recurrente y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 300 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0791-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0791-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/2/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.