Sentencia Social Nº 66/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2363/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/003029

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0003029

SENTENCIA Nº: 66/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jesús y ELAI SERBITZUAK S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de julio de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Jesús frente a AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, ELAI SERBITZUAK S.L., FOGASA y MANCOMUNIDAD MUNICIPAL PRO-MINUSVALIDOS PSIQUICOS TALLER RANZARI LANTEGIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Jesús ha venido prestando serviciospor cuenta y órdenes de ELAI SERBITZUAK S.L. con categoría profesional de Auxiliar Jardinero, antigüedad del 1/2/2010 y salario mensual de 1322,46 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- El día 3-02-2014 el demandante recibió comunicación de ELAI SERVITZUAK S.L. cuyo tenor se da por reproducido en este ordinal, señaladamente se le notificaba la extinción de contrato con esos efectos, al haberse producido la finalización de la contrata concertada con el Ayto. de Santurtzi.

TERCERO.- Mediante escrito de 3 de febrero de 2.014, el Ayuntamiento comunicó a los trabajadores de ELAI SERBITZUAK que a partir del día 31 de enero de 2.014 ni la empresa ni ninguno de sus trabajadores podrían realizar el servicio de jardinería del Ayuntamiento de Santurtzi.

CUARTO.- El trabajador venía prestando servicios para ELAI SERBITZUAK S.L. realizando labores de mantenimiento y conservación de zonas verdes, parque y jardines de la Zona 1 del Municipio de Santurtzi, servicio que había sido adjudicado por el Ayuntamiento a la referida mercantil en virtud de contrato administrativo suscrito el 3/02/2010 con una duración pactada de dos años (documento 3 del Ayuntamiento).

QUINTO.-El Ayuntamiento remitió a ELAI SERBITZUAK S.L. escrito fechado a 17/01/2014 que señalaba 'Por el presente se comunica la resolución del contrato de servicios que tiene por objeto el 'Mantenimiento y conservación de zonas verdes, parques y jardines del municipio de Santurtzi ¿Zona 1- el cual dio comienzo el 1 de febrero de 2.010, con una duración de dos años, prorrogable a otros dos, habiéndose cumplido las citadas prórrogas, se dará por resuelto el contrato el 31 de enero de 2.010.

SEXTO.-Mediante escrito fechado a 24 de enero de 2.014 ELAI SERBITZUAK S.L. contestaba a la previa comunicación del ayuntamiento solicitándole les indicara de manera urgente qué empresa o contrata era la nueva adjudicataria del servicio con el fin de poder dar cumplimiento al artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de Hostelería remitiéndoles, para el caso de que realizaran directamente el mantenimiento y conservación del servicio, la documentación necesaria para que procedieran a la subrogación del personal adscrito al servicio.

SÉPTIMO.-El 28/01/2014 ELAI SERBITZUAK S.L. remitió nuevo escrito al Ayuntamiento indicándole que, ante la falta de respuesta del anterior y conforme al capítulo 10 del contrato suscrito, continuaría prestando con fecha 1/02/2014 el servicio de mantenimiento y conservación de zonas verdes, parques y jardines del municipio de Santurtzi, zona 1, en tanto en cuanto no fuera adjudicado el servicio nuevamente.

OCTAVO.-En Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santurtzi de 29/11/2013 se adoptó el acuerdo de Propuesta de encargo de gestión a la mancomunidad pro-minusválidos psíquicos Ranzari para la realización de servicios de mantenimiento de parques y jardines de la Zona dos acordando la Resolución de la Junta de Gobierno de 21 de enero de 2.014 a la misma mancomunidad, en su condición de propio medio, el servicio de mantenimiento de parques y jardines de todo el municipio de Santurtzi.

NOVENO.-La MANCOMUNIDAD MUNICIPAL PROMINUSVALIDOS PSIQUICOS TALLERES RANZARI está constituida por el Ayuntamiento de Santurtzi y el de Portugalete, modificándose sus Estatutos y siendo publicada en el BOB tal modificación el 11/09/2013 ampliando sus objetivos y declarando la condición de ésta como medio propio y servicio técnico de ambos ayuntamientos, recogiendo expresamente su artículo 13bis que 'La Mancomunidad Ranzari tiene la condición de medio propio y servicio técnico de los Ayuntamientos de Portugalete y Santurtzi, así como de sus Organismos Autónomos, estando facultada para asumir por parte de estas entidades encargos de gestión para la realización de las actividades y servicios incluidos en el artículo 13 de estos Estatutos. Ello sin perjuicio de que las entidades para las que se reconoce esta condición de medio propio puedan celebrar contratos con otras personas naturales o jurídicas sobre prestaciones relativas a los servicios mencionados anteriormente en aquellos supuestos, debidamente justificados, que, por sus características específicas o por circunstancias singulares, así se determinen por los órganos que resulten competentes. Los encargos de gestión, adoptados mediante acuerdo de los órganos que en cada caso resulten competentes, serán de ejecución obligatoria para la Mancomunidad Ranzari, se retribuirán con arreglo al régimen previsto en el párrafo siguiente, y llevarán aparejada la potestad para el órgano que confiera el encargo de dictar las instrucciones necesarias para su ejecución. Se dará publicidad de los encargos en la web del organismo que realiza el encargo, sin perjuicio de cualquier otra que se estime pertinente.

DÉCIMO.-ELAI SERBITZUAK S.L. hizo entrega a RANZARI el 10/02/2014 de 6 sacas turba, 2 sacos de abono de 40kg., 4 tutores de madera de 1,80 y 4 aspersores.

UNDÉCIMO.-Se ha celebrado la conciliación previa.

DUODÉCIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro del comité de empresa ni de delegado sindical.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de despido interpuesta por D. Jesús frente a ELAI SERBITZUAK S.L., AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, MANCOMUNIDAD RANZARI y Fogasa en autos 306/2014, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 3/02/2014 y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa ELAI SERBITZUAK S.L a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 7108,98 euros y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 3 de febrero de 2.014, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 43,48 euros/día absolviendo al Ayuntamiento y a la Mancomunidad de las pretensiones vertidas en su contra, y quedando el FGS obligado a estar y pasar por la presente.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación por D. Jesús y por ELAI SERBITZUAK, S.L. que fueron impugnados, respecto del primer recurso, por la representación de ELAI SERBITZUAK, S.L., por MANCOMUNIDAD MUNICIPAL PRO-MINUSVALIDOS PSIQUICOS TALLERES RANZARI LANTEGIA y por el AYTO. DE SANTURTZI, y respecto del segundo recurso, por la representación de D. Jesús y por el AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado (parcialmente) la demanda del trabajador demandante D. Jesús reconociendo la existencia de un despido improcedente de fecha 3 de febrero de 2014, condenando a la empresa ELAI SERBITZUAK, SL a las consecuencias legales de dicha declaración, absolviendo al Ayuntamiento de Santurtzi y a la Mancomunidad Municipal Pro-minusválidos psíquicos talleres Ranzari de la pretensión de condena deducida en su contra.

El Juzgador de instancia desestima la existencia de una sucesión empresarial a la que sea de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como también entiende que no es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería al Ayuntamiento codemandado ni tampoco a la Mancomunidad Ranzari al tener la condición de medio propio y servicio técnico de los Ayuntamientos de Portugalete y Santurtzi.

Disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación tanto la empresarial laboral saliente, como el mismo trabajador. La primera articula dos motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y un motivo de revisión jurídica con base en el artículo 193 c) de la LRJS . El trabajador lo hace con dos motivos de revisión fáctica y un último jurídico.

Dado que las dos partes solicitan que se condene a la Mancomunidad Municipal prodisminuídos psíquicos Talleres Ranzari y al Ayuntamiento de Santurtzi a las consecuencias del despido estudiamos ambos recursos de forma conjunta.

SEGUNDO.- -La mercantil recurrente y el trabajador solicitan en primer lugar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto para añadir al mismo que una vez agotada la duración del contrato incluida la prórroga y no habiéndose adjudicado el servicio de mantenimiento la empresa adjudicataria podrá en su caso continuar prestando el servicio hasta la nueva adjudicación y que según el Anexo del contrato el personal a subrogar se compone de tres peones. Tal adición fáctica resulta innecesaria pues el hecho probado cuarto ya remite al documento 3 donde se recogen los datos que se pretenden adicionar.

También solicita la ampliación del hecho probado octavo para recoger las conclusiones de la sesión ordinaria 3/2014 de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Santurtzi sobre la vinculación laboral del personal contratado por la Mancomunidad, su carácter legal de empresario, y que el Ayuntamiento no tendrá vinculación jurídico-laboral alguna con el personal durante el período de vigencia del encargo y que no se le podrá exigir responsabilidad alguna en materia laboral por las obligaciones y/o actuaciones de la Mancomunidad durante el período de encomienda. Se estima tal revisión pues así consta en los folios 82 a 85 de los autos sin perjuicio de su posterior valoración.

Por su parte el trabajador en su recurso solicita la adición de un nuevo hecho probado para incorporar el objeto social de la Mancomunidad Ranzari según sus estatutos, y así dejar constancia de que se contempla como parte de su objeto social 'el servicio de diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en general y en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas'. No procede acceder a tal revisión por innecesaria pues el hecho probado noveno recoge los aspectos esenciales que rigen el funcionamiento de la Mancomunidad Ranzari siendo un organismo cuyo objeto es la integración laboral de discapacitados psíquicos y la sensibilización de la sociedad sobre concretos problemas de este colectivo, realizando para ello diversas tareas para ello entre ellas la jardinería, sin que estas labores de jardinería constituyan su objeto social, como parece querer destacar el trabajador.

En segundo lugar solicita la adición al hecho probado octavo de que según el apartado noveno del acuerdo de 29 de noviembre de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santurtzi 'el personal que integre el equipo de trabajo por parte de la mancomunidad estará vinculado laboralmente a esa entidad que a todos los efectos asume el carácter legal de empresario con todos los derechos y obligaciones inherentes a esta condición de conformidad con la legislación vigente'. Tal y como señalamos antes en respuesta a la pretensión de revisión por parte de la mercantil Elai Zerbitzuak, SL admitimos esta revisión que se desprende de la documental que cita sin perjuicio de su posterior valoración.

TERCERO.- Tanto la mercantil como el trabajador recurrentes basan su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS . Dicho precepto recoge, como motivo para la interposición del recurso de suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Elai Zerbitzuak, SL denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1 , 2 , 3 y 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería así como los artículos 1 , 2 , 3 y siguientes de la Directiva 2001/23/CE y jurisprudencia concordante al efecto.

Entiende que la adjudicación del servicio a la Mancomunidad Ranzari implica la obligación por parte de ésta de la subrogación del trabajador demandante. Y asimismo entiende que es de aplicación el Convenio colectivo estatal de jardinería.

El trabajador en su recurso básicamente defiende los mismos argumentos aludiendo a la infracción de la misma normativa en relación con el artículo 56.1 y 2 del ET y artículo 110.1 de la LRJS .

La sentencia recurrida argumenta que la Mancomunidad Ranzari no es una empresa del sector en el que se integra la codemandada Elai Serbitzuak, SL sino un servicio propio del Ayuntamiento de Santurtzi y Portugalete y que, por ello, a la finalización de los servicios contratados con Elai Serbitzuak, SL se produce una reversión a corporación municipal, reversión que no queda desvirtuada porque el servicio se desarrolle con personal propio de la Mancomunidad Ranzari. Concluye que la responsabilidad debe recaer única y exclusivamente sobre la codemandada Elai Serbitzuak, SL pus no se dan los requisitos del artículo 44 del ET .

La sentencia del TS que se cita en la sentencia ahora recurrida para argumentar que en este caso no procede la subrogación solicitada por el demandante, de fecha 17.6.2011 (rcud 2855/2010), vino a resolver si el Ayuntamiento entonces demandado y recurrente debía asumir por subrogación empresarial al personal de la codemandada Urbaser, S.A., que prestaba el servicio de limpieza viaria que le había sido contratado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio para ser prestado directamente por el ente municipal, y se declaró que no era aplicable al Ayuntamiento la subrogación del personal regulada en el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria , dado que el hecho de que el mismo asumiera esta limpieza pública con sus propios medios no convertía a la Entidad Local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública. Se estimó el recurso del Ayuntamiento al entender que no hubo transmisión patrimonial que justificara la aplicación del art. 44 ET , sin que tampoco resultara aplicable la cláusula subrogatoria regulada en el art. 49 del Convenio Colectivo del Sector , aclarándose que en la sentencia de fecha 30.5.2011 (rcud 2192/10) del mismo Tribunal que resolvió sobre otro caso de reversión del servicio público de una empresa concesionaria a un Ayuntamiento se resolvió de forma distinta porque entonces la reversión fue acompañada de transmisión de medios materiales.

Pues bien, como en este caso el servicio de mantenimiento de los jardines propiedad del Ayuntamiento de Santurtzi contratado con Elai Serbitzuak, SL no pasó a asumirse a partir del 31 de enero de 2014 por el Ayuntamiento directamente con sus propios medios, sino a través de la Mancomunidad Ranzari, no nos encontramos en principio ante un supuesto equiparable al analizado por la sentencia del TS referida, por lo que debemos determinar si, como sostiene la sentencia de instancia, por tener Ranzari la condición de medio propio o servicio técnico del Ayuntamiento de Santurtzi y el de Portugalete, hemos de entender que se ha producido la reversión que impediría la subrogación.

Como recoge el hecho probado noveno la Mancomunidd Prominusválidos Psíquicos Talleres Ranzari según señalan sus Estatutos, está constituida por el Ayuntamiento de Santurtzi y el de Portugalete , con la condición de medio propio y servicio técnico de ambos Ayuntamientos, así como sus Organismos autónomos, estando facultada para asumir por parte de estas entidades encargos de gestión para la realización de las actividades y servicios incluidos en el artículo 13 de estos Estatutos.

Aquí hemos de destacar que, como ya ha señalado el TS en sentencias de 11.7.2012 y 14.5.2014 ( rcud 1591/2011 y 1467/2013 ), la opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento para la prestación de determinados servicios a través de la encomienda dirigida a entidades que tengan atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de otras del sector público ( arts. 4.1. n y 24.6 de la Ley de Contratos del Sector público ) supone la creación de un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria (en dichas sentencias se cuestionaba si concurre la cesión ilegal prevista en el art. 43 del ET ), no llega a producir el mecanismo interpositorio con mezcla de responsabilidades, derivándose los elementos de disociación de una forma de prestación del servicio que está prevista por las disposiciones aplicables.

Ello nos permite considerar que Ranzari, bajo la forma de mancomunidad de titularidad pública, y a la que se le ha encomendado el servicio de mantenimiento de los jardines propiedad del encomendante (Ayuntamiento de Santurtzi), al margen de la forma en que se haya producido la adjudicación y la forma de abono de los encargos encomendados, presenta una personalidad jurídica diferenciada de la que corresponde al Ayuntamiento, de tal forma que no puede acogerse que haya operado en la persona de éste la reversión del servicio que antes ejecutaba la recurrente. Así lo entendió el propio Ayuntamiento cuando, al proceder a la encomienda del servicio a Ranzari con fecha 21 de enero de 2014, hizo constar expresamente que quedaba eximida de toda relación laboral y jurídica con el personal de Ranzari y que no se le podrá exigir responsabilidad alguna en materia laboral por las obligaciones y/o actuaciones de la Mancomunidad durante el período de encomienda.

Así las cosas, el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería rector de la relación laboral que el actor mantuvo con la anterior adjudicataria del servicio Elai Serbitzuak, SL, que resulta de aplicación y obliga ' a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como a aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades' (art. 2, ámbito funcional), cuando en su art. 43.1 regula la 'subrogación del personal', dispone que:

'Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.

En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las Administraciones Públicas .

A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio , respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria .

Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:

1.Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

2.Trabajadores/as que en el momento de la sustitución se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, en invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso maternal, siempre y cuando hayan prestado servicio a la contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de las situaciones citadas.

3.Trabajadores/as con contratos de interinidad que sustituyan algunos de los trabajadores mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

4. Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella. ¿

D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a. ¿

En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.

En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio .'

La regulación convencional anterior, de la que se han destacado algunos pasajes, y que contempla la subrogación incluso en supuestos de reversión de contratas a las administraciones públicas (que no es el caso por las razones anteriormente señaladas a pesar de lo defendido por las codemandadas), dispone la subrogación del personal ante cualquier modalidad de sustitución entre las entidades privadas o públicas encargadas del servicio, quedando obligadas a su cumplimiento todas las partes vinculadas: empresa o entidad pública cesante y entrante, y trabajador/a.

QUINTO.- Llegados a este punto, debemos examinar la inaplicación a Ranzari del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Jardinería que sostiene la recurrente en su recurso.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a contratas de servicios de limpieza en las que operaba un mecanismo subrogatorio asimilable al presente, y tanto para supuestos en los que el centro especial de empleo era empresa entrante como saliente, mantiene que se aplica la cláusula de subrogación porque el ámbito de aplicación de los convenios colectivos no es dispositivo, y el convenio de limpieza -como ocurre en este caso con el de jardinería- tiene un ámbito espacial y funcional definido que determina su aplicación sin que ello suponga discriminación a las empresas de ese tipo. Señala que rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional debiendo subrogarse en los contratos de los trabajadores cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo , puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados (entre otras, sentencias de 9.4.2013 (rcud 304/2012 ) y tres de 10.10.2012 (rcud 3803/2011 , 3471/2011 y 4016/2011 ).

Conforme a los arts. 2 y 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería antes aludidos y a la jurisprudencia citada debemos revocar la sentencia de instancia y declarar la responsabilidad de la Mancomunidad Ranzari a asumir las consecuencias del despido improcedente al operar el mecanismo de la subrogación.

Por último en relación con la indemnización que procede por el despido, entiende la mercantil recurrente que la suma correcta es de 7.288,41 euros y así lo admitimos teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador (1-2-2010) y su salario mensual de 1.322,46 euros.

SEXTO -No procede hacer imposición de costas al haberse estimado los recursos de suplicación interpuestos por Elai Serbitzuak, SL y el trabajador Sr. Jesús .

Fallo

Que ESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por ELAI SERBITZUAK, SL y D. Jesús contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 303/2014 seguidos frente a la MANCOMUNIDAD MUNICIPAL PRO-MINUSVALIDOS PSIQUICOS TALLER RANZARI LANTEGIA y el AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, revocando parcialmente la sentencia recurrida y declarando la improcedencia del despido de fecha 3 de febrero de 2014 condenamos a la Mancomunidad Ranzari a las consecuencias legales de dicha declaración, fijando la indemnización del trabajador en la cantidad de 7.288,41 euros, con absolución de Elai Serbitzuak, SL y del Ayuntamiento de Santurtzi, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2363/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2363/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.