Sentencia SOCIAL Nº 66/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00066/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000622
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000036 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000203 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Juan María
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, ELECNOR, S.A. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: , EDUARDO IRIGARAY MURILLO , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sent. Nº 66-2018
Rec. 36/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a ocho de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 36/2018 interpuesto por D. Juan María asistido del Abogado D. Pablo
Rubio Medrano contra la SENTENCIA nº 308/17 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 30 DE
NOVIEMBRE DE 2017 y siendo recurridos ELECNOR, S.A. asistido del Abogado D. Eduardo Irigaray Murillo,
el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado
como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Juan María se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra ELECNOR, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Juan María ha venido prestando servicios para la empresa ELECNOR, S.A., dedicada a la actividad de distribución de energía eléctrica, con antigüedad desde el 4 de agosto de 2.014, categoría profesional de oficial 3ª, electricista, y un salario mensual bruto de 1.982 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO . El actor no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.



TERCERO . La empresa ELECNOR, S.A. con fecha de 3 de abril de 2.017 notificó al trabajador carta de la misma fecha, obrante al folio 5 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, donde se comunica la decisión de la empresa de proceder a la extinción y resolución de la relación laboral que mantienen, con efectos de la misma fecha, al amparo del artículo 52.a) ET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, alegando, en esencia, los siguientes motivos: ' Mediante la presente lamentamos comunicarle que la dirección de la empresa se ha visto obligada a proceder a la extinción y resolución, con fecha de efectos en el día de hoy, de la relación laboral que mantiene con usted, al amparo del art. 52.a) ET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

De forma previa a su reincorporación, el 03.02.2017, se le efectuó por ASPY Prevención un examen de salud según sus específicos riesgos laborales, siendo el resultado de dicho informe NO APTO, se adjunta dicho informe a la presente comunicación.

Desde su fecha de alta, usted ha venido realizando en la empresa, con categoría de oficial de 3ª en el puesto de trabajo de personal de obra con conducción, los siguientes trabajos: - Trabajos en baja, media y alta tensión en altura y subterráneo.

- Trabajos en altura, hasta 30 metros.

- Trabajos con camión cesta.

- Trabajos en espacios confinados.

- Trabajos de obra civil. Realización de hoyos para postes de madera y postes de hormigón.

- Levantamiento de torres de celosía.

- Realización de zanjas y arquetas.

- Realización de guardias de averías. Durante una semana completa debe estar disponible 24h para atender cualquier tipo de avería.

- Movimientos de cargas.

Estos trabajos, en relación con el resultado del examen de salud mencionado, ponen de manifiesto la existencia de una ineptitud que fundamenta la extinción de su contrato al amparo del art. 52.a) ET .

La falta de aptitud para el trabajo constatada, no es meramente circunstancial sino que le impide realizar la actividad laboral para la que se le contrató. Usted trabaja en la instalación de tendido eléctrico, realizando gran parte de su trabajo en altura o en posiciones forzadas.

Por otra parte, las tareas que realiza llevan aparejados numerosos riesgos laborales, tal y como consta en el informe médico, y la empresa en atención a su situación debe velar especialmente por su propia salud y la del resto de trabajadores que prestan servicios con usted ya que en la realización de instalaciones eléctricas es necesario extender las medidas de seguridad por la propia actividad realizada y la colaboración activa entre los trabajadores para seguir los protocolos de seguridad.

En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 ET ponemos a su disposición simultáneamente a la entrega de esta comunicación, la indemnización que legalmente le corresponde, por importe de 3.475'29 euros.

(...)'.



CUARTO . Con fecha de 3 de febrero de 2017 se realiza por la Sociedad de Prevención de la empresa, ASPY PREVENCIÓN, S.L., reconocimiento médico, para valorar la aptitud del trabajador para su puesto de trabajo de Personal de obra con conducción, emitiéndose con fecha de 28 de marzo de 2.017 Certificado médico de aptitud laboral, en el que el resultado de la evaluación es de No Apto, en base al informe remitido por la empresa Elecnor el 22 de marzo de 2017 sobre el certificado de tareas desarrolladas por el trabajador, en el que dice que no es posible adaptar el puesto de trabajo. En dicho reconocimiento médico se han aplicado los siguientes protocolos de riesgo: Bipedestación, Conducción vehículos, Manejo máquinas peligrosas, Proyección de partículas o salpicaduras, ruido, Vibraciones, Bronconeumopatía irritante, Cortes y heridas, Manipulación de cargas, Quemaduras, Soldadura, Caída por trabajo en altura, Dermatosis profesionales, Posturas forzadas, Riesgo eléctrico, Temperaturas extremas.

En el examen de salud realizado por ASPY en fecha de 3 de febrero de 2.017, aportado a las actuaciones a los folios 96 a 99, cuyo contenido se da por reproducido, en el que la calificación es: Apto con restricciones.

Limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kgs.

Limitación para trabajos en alturas.



QUINTO . En relación a las tareas desarrolladas por el actor en el puesto de trabajo Montador Electricista, con categoría profesional de Oficial de Tercera, consta un certificado de 22 de marzo de 2.017 emitido por la empresa ELECNOR, S.A. en el que se detallan las siguientes: '- Construcción y mantenimiento de líneas eléctricas aéreas: Tendido y tensado de cable por apoyos de madera/hormigón y fachadas de edificios, desmontaje de antiguas líneas, montaje de apoyos, etc.

- Trabajos en tensión en alta tensión a distancia mediante el empleo de pértigas.

- Construcción y mantenimiento de líneas eléctricas subterráneas: Tendido de cables por arquetas, por bandeja, izado de cables subterráneo a apoyos, etc.

- Montajes de Centro de Transformación y Proyecto STAR: trabajos con escaleras, accesos a Centros de transformación, taladrado y uso de maquinaria, etc.

Para la realización de estas tareas el trabajador necesita realizar trabajos en altura en apoyos (torres de celosía, postes de madera y hormigón), en fachadas de edificios y descenso a Centros de Transformación subterráneos, cámaras de registro y arquetas; también se realiza manipulación manual de cargas de carácter continuado: manipulación manual de pértigas y útiles asociados, trabajos en la cuerda de servicio para el suministro de material, colocación de escalera de mano en punto de trabajo (peso aproximado 24 kg), manejar piezas para el montaje de apoyos (p.e. montantes de más de 15 kg), realizar trabajos de tendido de cable manualmente, levantamiento de tapas de arquetas con útiles de ayuda, manejo de poleas y aisladores, etc..

También es necesario realizar movimientos del brazo por encima del hombro para la realización de trabajos en tensión, apertura de XS, colocación de puestas a tierra, etc.

Teniendo en cuenta todas las tareas anteriormente descritas, no es posible adaptar el puesto de trabajo del trabajador Juan María para que cumpla con las restricciones/observaciones indicadas en su apto médico, emitido por ASPY PREVENCIÓN, S.L., a fecha de 22/03/2017 '.



SEXTO . El actor inició con fecha de 5 de agosto de 2.015 un periodo de incapacidad temporal derivado de contingencia profesional, tras sufrir un accidente de trabajo con fecha de 16 de junio de 2.015, con diagnóstico de 'lesión intersticial de ploa bicipital tipo 1 de Habemayer'.

Iniciado a instancias del actor expediente de incapacidad permanente, con fecha de 15 de mayo de 2.017 se emite informe de valoración médica emitido por la médico evaluadora Dra. Socorro , en el que se recogen como deficiencias más significativas: Omalgia izquierda, paciente zurdo, tras accidente de trabajo que se diagnostica de lesión intersticial de ploa bicipital tipo 1 de Habemayer. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: Paciente zurdo, hombro izquierdo: Balance articular amplio, abducción de aproximadamente 180º, flexión/antepulsión 180º, rotación limitada en últimos grados. fuerza distal 5/5.'No objetivo limitaciones'.

En dicho expediente de incapacidad se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha de 15 de junio de 2.017 en virtud de la cual se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110, cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores, en cuantía de 540 euros.

SÉPTIMO . En el contrato de trabajo del actor de fecha 4 de agosto de 2.014, en su cláusula primera, se señala que el trabajador prestará sus servicios como instalador de líneas eléctricas media/baja tensión, incluido en el grupo profesional de oficial 3ª.

Durante su relación laboral con la empresa ELECNOR, S.A., el actor ha realizado acción formativa en las siguientes materias y durante los siguientes periodos: - Agente de zona de trabajo y operador local en líneas y CT#S de M.T/B.T., durante los días 21 a 24 de abril de 2.015.

- PRL 2º ciclo oficio electricidad: Montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de alta y baja tensión, durante el día 23 de enero de 2.015.

OCTAVO . En el inicio de su relación laboral con la empresa demandada, el actor realizaba trabajos en baja y media tensión. En estos trabajos, realizados en centros de transformación, no se realizan trabajos en altura. Posteriormente, tras recibir la formación correspondiente, comenzó a realizar también trabajos en alta tensión.

NOVENO . El actor promovió la conciliación que se celebró el 7 de abril de 2.017 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'sin acuerdo'; presentando posteriormente demanda.

F A L L O : Desestimando la demanda formulada por D. Juan María frente a la empresa ELECNOR, S.A. y el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar la procedencia del cese efectuado por la empresa ELECNOR, S.A. respecto del actor por las causas aducidas por la misma, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Juan María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO. - La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del la decisión extintiva del contrato de trabajo del demandante, por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), adoptada por la empresa demandada, por considerar que en el caso presente se cumplen los requisitos que justifican dicha decisión.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación, que articula a través de cuatro motivos, destinados los tres primeros a la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el cuarto a la censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley.

SEG UNDO. - En cuanto a la revisión en suplicación de los hechos declarados probados, constantemente ha venido manteniendo esta Sala (por todas St. de 05/02/2015, rec. 11/2015) los siguientes criterios: No podemos olvidar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al juez «a quo», de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el juez de lo social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia del juzgado, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba. Así pues, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, en tanto en cuanto no se acredite el error del juzgador en su plasmación.

Teniendo en consideración lo expuesto, la viabilidad de la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia debe someterse al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sólo si concurren estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse.

TER CERO. - En su primer motivo, la parte recurrente propone la modificación del párrafo segundo del hecho probado Sexto de la sentencia recurrida, en el que se expresa: 'Iniciado a instancias del actor expediente de incapacidad permanente, con fecha de 15 de mayo de 2.017 se emite informe de valoración médica emitido por la médico evaluadora Dra. Socorro , en el que se recogen como deficiencias más significativas: Omalgia izquierda, paciente zurdo, tras accidente de trabajo que se diagnostica de lesión intersticial de ploa bicipital tipo 1 de Habemayer. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: Paciente zurdo, hombro izquierdo: Balance articular amplio, abducción de aproximadamente 180º, flexión/antepulsión180º, rotación limitada en últimos grados, fuerza distal 5/5.'No objetivo limitaciones'.

En base al dictamen propuesta del EVI de 7 de junio de 2017, obrante en el folio 58 de los autos, propone su sustitución por el siguiente texto: ' Iniciado a instancias del actor expediente de incapacidad permanente, con fecha de 15de mayo de 2.017 se emite informe de valoración médica emitido por la médico evaluadora Dra. Socorro , en el que se recogen coma deficiencias más significativas: Omalgia izquierda, paciente zurdo, tras accidente de trabajo que se diagnostica de lesión intersticial de ploa bicipital tipo 1 de Habemayer. Paciente zurdo, hombro izquierdo: Balance articular amplio, abducción de aproximadamente 180º, flexión/antepulsión180º, rotación limitada en últimos grados, fuerza distal 5/5. Y como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No se objetivan limitaciones relevantes para su profesión'.

El motivo no puede ser favorablemente acogido, porque el párrafo en cuestión se refiere al 'informe de valoración médica emitido por la médico evaluadora' -fols. 60 y 61-, mientras que el documento que se ofrece como revisorio es el 'dictamen propuesta del EVI' -fol. 58-, que es documento distinto. Asimismo, la frase que quiere sustituir, 'No objetivo limitaciones', y la que propone de 'no se objetivan limitaciones relevantes para su profesión', son a los efectos pretendidos por el recurrente similares, ya que la primera engloba todo tipo de limitaciones. Y finalmente por su intrascendencia, ya que siendo el objeto del pleito si la extinción por ineptitud sobrevenida efectuada por la demandada en base a certificación médica como 'no apto' expedida por el Servicio de Prevención ASPY, S.L., debe declararse nula por vulnerar derechos fundamentales, o improcedente, sea por causar indefensión la comunicación entregada al trabajador o sea por no ser suficiente dicha certificación para extinguir el contrato, a ese fin es ajeno el contenido de un dictamen del EVI emitido en expediente de incapacidad permanente, que se refiere a la 'profesión habitual' y no al 'puesto de trabajo'.

CUA RTO. - El motivo segundo insta la revisión del hecho probado Primero, cuyo texto expresa: ' D. Juan María ha venido prestando servicios para la empresa ELECNOR, S.A., dedicada a la actividad de distribución de energía eléctrica, con antigüedad desde el 4 de agosto de 2.014, categoría profesional de oficial 3ª, electricista, y un salario mensual bruto de 1.982 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo '.

Propone que se adicione, a continuación del mismo el siguiente texto: ' En la relación del actor con la empresa se aplica el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja ', para acreditar lo cual cita el contrato de trabajo incorporado a los folios 62 a 64 de los autos.

El motivo fracasa por su intrascendencia. No sólo no ha sido cuestionado por las partes que el Convenio aplicable a esta relación laboral es el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, sino que señalándose en el propio hecho probado que la empresa demandada está 'dedicada a la actividad de distribución de energía eléctrica', queda incluida en el ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, (BOR 30/05/2014), por establecerlo así su artículo 2º, sin que sea preciso, ni útil, incluir en la declaración de hechos probados cuál sea el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral.

QUI NTO. - El motivo tercero solicita la revisión del hecho probado Cuarto, cuyo contenido es el siguiente: ' Con fecha de 3 de febrero de 2017 se realiza por la Sociedad de Prevención de la empresa, ASPY PREVENCIÓN, S.L., reconocimiento médico, para valorar la aptitud del trabajador para su puesto de trabajo de Personal de obra con conducción, emitiéndose con fecha de 28 de marzo de 2.017 Certificado médico de aptitud laboral, en el que el resultado de la evaluación es de No Apto, en base al informe remitido por la empresa Elecnor el22 de marzo de 2017 sobre el certificado de tareas desarrolladas por el trabajador, en el que dice que no es posible adaptar el puesto de trabajo. En dicho reconocimiento médico se han aplicado los siguientes protocolos de riesgo: Bipedestación, Conducción vehículos, Manejo máquinas peligrosas, Proyección de partículas o salpicaduras, ruido, Vibraciones, Bronconeumopatía irritante, Cortes y heridas, Manipulación de cargas, Quemaduras, Soldadura, Caída por trabajo en altura, Dermatosis profesionales, Posturas forzadas, Riesgo eléctrico. Temperaturas extremas.

En el examen de salud realizado por ASPY en fecha de 3 de febrero de 2.017, aportado a las actuaciones a los folios 96 a 99, cuyo contenido se da por reproducido, en el que la calificación es: Apto con restricciones.

Limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kgs.

Limitación para trabajos en alturas '.

Pretende el recurrente su sustitución por el siguiente texto: ' Con fecha de 3 de febrero de 2017 se realiza por la Sociedad de Prevención de la empresa, ASPY PREVENCIÓN, S.L., reconocimiento médico, para valorar la aptitud del trabajador para su puesto de trabajo de Personal de obra con conducción.

El reconocimiento médico concluye con la calificación de 'Apto con restricciones', Ind icando que el actor presenta limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y la manipulación de cargas de 9kgrs., así como limitación para trabajos en alturas.

Igu almente se emite por la misma Sociedad de Prevención, un certificado médico elaborado sobre el mismo reconocimiento médico en el que se evalúa al actor como 'no apto', en base al informe remitido por la empresa Elecnor el 22 de marzo de 2017.

La validez de la calificación de la aptitud efectuada en el certificado referido es anua l'.

Argumenta el recurrente que 'el mismo reconocimiento médico conduce a conclusiones dispares', que la conclusión la emite 'en base al informe remitido por la empresa' que dice 'no se aporta al expediente de Autos', que 'la empresa no aporta el examen médico', y que la validez 'no es permanente, sino que es temporal anual'.

Para avalar su pretensión, cita los siguientes documentos: el Certificado Médico de Aptitud Laboral expedido el 28 de marzo de 2017 por ASPY Prevención, obrante tanto en el folio 95 (del ramo de prueba del actor) como en los folios 116 y 117 (del ramo de prueba de la demandada), y el Examen de Salud por reincorporación ausencia prolongada, realizado el 03/02/2017 e informado también por ASPY Prevención el 22/03/2017, incorporado en los folios 96 a 99 de los autos.

Tampoco este motivo puede prosperar en atención a lo siguiente: -El segundo párrafo del hecho probado en cuestión 'da por reproducido' el contenido del informe -que no es un certificado, sino un informe previo- del examen de salud realizado por ASPY en fecha 3 de febrero de 2017 obrante en los folios 96 a 99, de manera que ya ha quedado incorporado al relato el contenido íntegro del mismo, incluida su validez anual.

- No es cierto que el informe de 22/03/2017 y el certificado de 28/03/2017, partiendo del mismo reconocimiento médico lleguen a conclusiones dispares. El primero, teniendo sólo en cuenta riesgos profesionales genéricos, lo califica de 'apto con restricciones' señalando 'Limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kg. Limitación para trabajos en alturas'.

Lo que de por sí implica posibilidad o no de adaptación del puesto a esas restricciones. El certificado, por el contrario, lo que contiene es la calificación definitiva, en este caso como 'no apto', teniendo en cuenta las mismas limitaciones, y además el 'certificado de tareas desarrolladas por el trabajador' y que 'no es posible adaptar el puesto de trabajo', como en el mismo se expresa. Y esa calificación definitiva del certificado es la que obliga a la empresa a tomar su decisión de extinguir el contrato.

- Tampoco es cierto que el mencionado certificado de tareas 'no se aporta al expediente de Autos' como sostiene el recurrente. En el incombatido, y por tanto firme, hecho probado Quinto, se relacionan y detallan las tareas desarrolladas por el actor, conforme al certificado emitido por la empresa el 22/03/2017, al que se remite el párrafo segundo del fundamento jurídico primero y que obra al folio 106 de las actuaciones.

- La validez 'anual' del certificado de aptitud resulta intrascendente a los efectos de la aplicación del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , que no prevé la suspensión del contrato, sino su extinción, y además, como ya se ha dicho, el hecho probado da por reproducida la totalidad del documento, incluida la duración de su validez.

- No se expone razón alguna por la que hayan de suprimirse del relato judicial del hecho probado los protocolos de riesgo empleados por ASPY en el reconocimiento médico de 3/02/2017.

- Y finalmente, la revisión pretendida se basa en documentos que ya han sido valorados en sana crítica, y en conjunto con los demás, por la Magistrada de instancia, sin que se acredite error alguno en su valoración.

Así, en definitiva, lo que pretende el recurrente es que la Sala sustituya la valoración de la prueba, que es facultad privativa del órgano judicial de instancia, por la particular, subjetiva e interesada valoración que ofrece, lo que no es admisible.

SEX TO. - Ya en vía de censura jurídica sustantiva, por el cauce que autoriza el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Cuarto motivo denuncia la infracción del artículo 52.a ), 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 13 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2012 a 2016, el art. 12 del Acuerdo estatal para el Sector del Metal (BOE de 20 de marzo de 2009 ), y arts. 15 , 25 y ss. de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , infracción que atribuye al fundamento de derecho Cuarto de la sentencia de instancia, en el cual se expresa: ' En segundo lugar, plantea el actor en su demanda que los datos expresados en la misma no justifican la decisión efectuada, toda vez que el trabajador no se encuentra incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual.

Al respecto, la causa de la decisión de extinción del contrato alegada en la carta comunicada al trabajador es por 'ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa', y viene motivada por el examen de salud efectuado por la sociedad de prevención de la empresa, de forma previa a su reincorporación, siendo el resultado de dicho informe NO APTO para el puesto que ocupa de personal de obra con conducción, indicando expresamente: 'la falta de aptitud para el trabajo constatada, no es meramente circunstancial sino que le impide realizar la actividad laboral para la que se le contrató. Usted trabaja en la instalación de tendido eléctrico, realizando gran parte de su trabajo en altura o en posiciones forzadas.

Por otra parte, las tareas que realiza llevan aparejados numerosos riesgos laborales, tal y como consta en el informe médico, y la empresa en atención a su situación debe velar especialmente por su propia salud y la del resto de trabajadores que prestan servicios con usted ya que en la realización de instalaciones eléctricas es necesario extender las medidas de seguridad por la propia actividad realizada y la colaboración activa entre los trabajadores para seguir los protocolos de seguridad '.

Efectivamente, tal como se contiene en el relato de hechos probados, consta acreditado como tras ser sometido el actor a un reconocimiento médico previo a su incorporación tras un largo periodo de baja, la Sociedad de Prevención ASPY PREVENCION, S.L. emite un certificado médico de aptitud laboral con fecha de 28 de marzo de 2.017, en el que el resultado de la evaluación es de No Apto, en base al informe remitido por la empresa Elecnor el 22 de marzo de 2017 sobre el certificado de tareas desarrolladas por el trabajador, en el que dice que no es posible adaptar el puesto de trabajo. En el examen de salud realizado por ASPY en fecha de 3 de febrero de 2.017, en el que la calificación es: Apto con restricciones, se indica una limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kgs; y limitación para trabajos en alturas.

Como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2005 (RJ 2006, 84), ' el artículo 22.1 de la Ley 31/1995 (RCL 1995, 3053), de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, excluyéndose la necesidad de que el trabajador afectado preste su consentimiento cuando, entre otros supuestos y previo informe de los representantes de los trabajadores, la realización del reconocimiento sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por otra parte, los servicios de prevención de riesgos laborales, que incluyen la vigilancia de la salud de los trabajadores, deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes, pudiendo actuar como tales entidades las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, según los artículos 31 y 32 de la citada Ley , desarrollada en esta concreta materia por el Real Decreto 39/1997 (RCL 1997, 208), de 17 de enero, y específicamente por el artículo 20 del mismo a los efectos de que aquí se trata. ' De tales normas se infiere no solo la idoneidad del medio al que acudió la empresa para constatar si el trabajador conservaba o no la aptitud necesaria para el desempeño de su actividad profesional, sino también la realización de la obligación empresarial consistente en cumplir las normas sobre reconocimientos de salud de los trabajadores para la prevención de riesgos laborales.

De esta forma, y de mantener la empresa al actor en su puesto de trabajo, se vulnerarían los preceptos citados en el motivo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Por el contrario, ninguno de estos hechos ha sido desvirtuado, de manera que está acreditada la inhabilidad del actor para el desempeño de su concreto puesto de trabajo.

En cuanto a la posible incompatibilidad entre el despido por causas objetivas, en concreto por ineptitud sobrevenida en base a las dolencias que padece y la resolución administrativa que deniega al trabajador la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual señalar que como expresa la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2007 (rec. 1322/2007 ), ' La ineptitud supone la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. Como expresa el Tribunal Supremo, y se recoge en la sentencia de instancia estamos, en definitiva, ante una 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1990 (RJ 1990,3937)).

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas: a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo, y por ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajador que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986 (RJ 1986,3961) entre otras muchas-.

El reconocimiento de la ineptitud no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios de contrato de trabajo.

Es necesario entonces distinguir entre la ineptitud sobrevenida como causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados ( artículo 49.5 del ET ), pues esta última se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y requiere de una declaración administrativa o judicial.

Se trata entonces de un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social. La ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como hemos expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990 ), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 137 de la LGSS (RCL 1994. 1825), sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario &qu ot;.

Por último, y en cuanto a la posibilidad que parece plantear el actor con sus alegaciones en el acto del juicio cie haber podido ser recolocado en un puesto de trabajo dentro de la empresa acorde con sus limitaciones físicas en lugar de proceder a la extinción de su contrato, la misma debe ser rechazada, dado que la controversia del presente procedimiento se centra en determinar si el despido objetivo llevado a cabo por la empresa demandada en la persona del actor, por ineptitud sobrevenida del mismo, se ajustó o no a los parámetros legales que le servían de fundamento, como presupuesto determinante de su calificación jurídica como nulo, procedente o improcedente, cuestión a la que le resulta ajena el tema señalado por el actor, sin que tampoco existan en el presente caso datos fácticos suficientemente acreditados que permitan deducir que en la empresa se dispusiese de puestos concretos de trabajo en los que ubicar adecuadamente al actor.

En consecuencia, al haberse acreditado en el presente caso la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y haberse cumplido los requisitos del art. 53-1 ET , ésta ha de declararse procedente.

Además, sostiene, en síntesis, el recurrente según sus propias expresiones: que la fundamentación de la sentencia se basa en el 'examen médico del actor' 'que presenta soluciones dispares y opuestas, que la propia sentencia no aporta información suficiente para poder determinar el alcance de la ineptitud, que no se aporta íntegro al no incluir los protocolos y que se ignora la actividad del actor que ha sido evaluada'; que 'la prevención de riesgos laborales no constituye una causa de extinción'; que en art. 12 del Acuerdo Estatal para el Sector del Metal se define el profesional de oficio de 3ª que se encuadra en el grupo profesional 6, y se indica que sus tareas son aquellas que se ejecutan con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas, y pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño período de adaptación; que no se ha acreditado la imposibilidad de recolocación, y que la hipotética ineptitud del actor para ser relevante debiera ser de carácter permanente, y el Certificado Médico de Aptitud Laboral sólo tiene validez 'Anual'.

Dado que en el suplico del recurso se mantiene la petición de declaración de nulidad, pero en el desarrollo del mismo nada se dice al respecto, ni tampoco en relación con la declaración de improcedencia por insuficiencia de la carta de comunicación u otros requisitos formales de la extinción por causas objetivas, la cuestión queda limitada a si se ha acreditado o no la existencia de una ineptitud sobrevenida del trabajador que justifique la extinción de su relación laboral con la empresa.

Y ninguno de los argumentos aducidos por el recurrente merece favorable acogida, en atención a lo siguiente: 1. Como ya se ha explicado en el fundamento anterior, no es cierto que el examen médico realizado por ASPY Prevención al actor el 3 de febrero de 2017 presentase soluciones dispares y opuestas. Tanto en el informe de 22/03/2017 como en el certificado de 28/03/2017, se tiene en cuenta la 'Limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kgrs.' y la 'Limitación para trabajos en alturas'. En el informe previo se califica de 'Apto con restricciones' porque se valora en función de un puesto genérico de 'Personal de obra con conducción'; mientras que en el certificado final se califica de 'No Apto', en consideración al 'certificado de tareas desarrolladas por el trabajador' y en el que dice que 'no es posible adaptar el puesto de trabajo'. Es también incierto, por tanto, que 'se ignora la actividad del actor que ha sido evaluada', pues no puede ser otra que la contenida en el certificado de tareas al que se remite el citado certificado de no aptitud, certificado de tareas que obra en el folio 106 de los autos, y que constan en el hecho probado Quinto, sin que la parte recurrente lo haya impugnado, o haya tratado de introducir en el relato fáctico de la sentencia tareas diferentes. Como también es incierto que no se incluyen los protocolos, pues éstos aparecen relacionados tanto en el certificado de no aptitud, como en la segunda de las doce páginas que integran el informe de examen de salud -folios 96 a 99 de los autos-, cuyo contenido el hecho probado Cuarto de la sentencia de instancia da por reproducido.

2. También es un argumento que no puede compartirse el de que 'la prevención de riesgos laborales no constituye una causa de extinción'. Lo que, acertadamente, expresa la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico Cuarto de su sentencia es, entre otras cosas, cómo la actuación de la empresa en la concertación de los servicios de prevención de riesgos laborales, incluida la realización de reconocimientos médicos, con la entidad especializada ASPY Prevención, así como el reconocimiento efectuado al actor, para valorar su aptitud para su puesto de trabajo, previo a su reincorporación tras ausencia prolongada, obedecen a lo previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Y que por el contrario, de mantener al actor en su puesto, sin verificar previamente si su estado de salud 'puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa', ésta hubiera vulnerado la citada Ley.

3. Lo que establece el art. 12 del Acuerdo estatal del Sector del Metal, registrado y publicado por Resolución de 3 de marzo de 2009, de la Dirección General de Trabajo, - cuyo art. 2, referente a su ámbito funcional de aplicación, comprende actividades tan diversas como los talleres de reparación de vehículos, empresas fabricantes de componentes de energía renovable, industrias de joyería y relojería, fontanería, instalaciones eléctricas, de aire acondicionado, calefacción, gas, placas solares, tendidos de líneas de conducción de energía, tendidos de cables y redes telefónicas, señalización y electrificación de ferrocarriles, etc.-, son los 'Criterios generales' sobre clasificación profesional, y no detalla, como afirma el recurrente, las funciones de un profesional de oficio de 3ª ni de un grupo profesional determinado. Es el art. 14 el que atribuye al Grupo profesional 6, como Criterios generales', 'Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño período de adaptación'. En todo caso, lo que aquí se dilucida es la ineptitud sobrevenida al trabajador para el desempeño de su puesto de trabajo de Montador Electricista Oficial de 3ª, cuyas tareas han quedado definitivamente establecidas en el incombatido hecho probado Quinto, sin que se haya alegado, y probado, que éstas excedieran de las convencionalmente exigibles. No se aprecia, por tanto, infracción alguna del citado artículo 12 del Acuerdo Estatal para el Sector del Metal. Ni tampoco del artículo 13 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja , que sólo remite en cuanto a la Clasificación Profesional al Capítulo III del citado Acuerdo Estatal.

4. En cuanto a la imposibilidad de recolocación, afirmada por la empresa y por la entidad de prevención que emitió el certificado, considera la Magistrada de instancia que no se ha aportado datos 'que permitan deducir que en la empresa se dispusiese de puestos concretos de trabajo en los que ubicar adecuadamente al actor', sin que por el recurrente se haya intentado siquiera incorporar al relato fáctico nada relativo a la posibilidad de recolocación, ni tan siquiera de posibilidad de adaptación del puesto.

5. Respecto a que la ineptitud, para justificar la extinción, debería ser de carácter permanente, mientras que el certificado médico de aptitud laboral emitido sólo tiene validez anual, tampoco es admisible. No sólo porque es habitual que en los reconocimientos médicos periódicos de empresa se exprese su validez anual, salvo que considere aconsejable la revisión en plazo inferior, sino porque, como se recoge en el hecho probado Sexto de la sentencia, instado por el actor expediente de incapacidad permanente por las secuelas del accidente laboral sufrido el 16/06/2015 , por Resolución de 15/06/2017 fue declarado afecto de 'lesiones permanentes no invalidantes', de manera que el INSS vino a declarar la 'permanencia' de sus lesiones, aunque las consideró 'no invalidantes' en relación con su profesión habitual.

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , al regular la 'Extinción del contrato por causas objetivas', dispone en lo que aquí interesa: 'El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa'. El artículo 53 de la misma Ley regula 'La forma y efectos de la extinción por causas objetivas', exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos en su apartado 1: 'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa'. 'b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. 'c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días ...'.El penúltimo párrafo del apartado 4 del mismo artículo dispone: 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente'.

En el presente caso, basta poner en relación las tareas que se declara en el hecho probado Quinto -'Para la realización de estas tareas el trabajador necesita realizar trabajos en altura en apoyos (torres de celosía, postes de madera y hormigón), en fachadas de edificios y descenso a Centros de Transformación subterráneos, cámaras de registro y arquetas; también se realiza manipulación manual de cargas de carácter continuado: manipulación manual de pértigas y útiles asociados, trabajos en la cuerda de servicio para el suministro de material colocación de escalera de mano en punto de trabajo (peso aproximado 24 kg), manejar piezas para el montaje de apoyos (p.e. montantes de más de 15 kg), realizar trabajos de tendido de cable manualmente, levantamiento de tapas de arquetas con útiles de ayuda, manejo de poleas y aisladores, etc..También es necesario realizar movimientos del brazo por encima del hombro para la realización de trabajos en tensión, apertura de XS, colocación de puestas atierra, etc.'-, con las limitaciones que, conforme al hecho probado Cuarto, se expresaban en el informe y certificado de salud laboral emitidos por ASPY Prevención -'Limitación a trabajos por encima del plano horizontal de los hombros y a la manipulación de cargas de 9 kgrs. Limitación para trabajos en alturas'-, para apreciar que carece de aptitud para el desempeño de su cometido habitual, concurriendo por tanto la causa que fundamentó la decisión extintiva, como así resuelve la Magistrada de instancia, declarando procedente la extinción del contrato del actor por la causa prevista en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , al haberse cumplido también los requisitos del art.

53.1 de la misma Ley .

SEP TIMO. - En coherencia con cuanto se ha expresado, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , haya de condenarse en costas al recurrente al disponer del beneficio de asistencia jurídica gratuita en su condición de trabajador.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan María , frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja , en autos nº 203/2017, seguidos a su instancia contra la empresa ELEC NO R, S.A., y el FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, y confirmamos dicha sentencia. Sin que haya de efectuarse pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0036-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0036-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./