Sentencia SOCIAL Nº 66/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TRECE DE FEBRERO de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 66/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. FERNANDO SALVIDE ECHEVERRIA, en nombre y representación
de D. Efrain , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta
la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Efrain , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se reconozca al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.551,34 € 14 veces al año, más los incrementos y mejoras legales inherentes a la misma, con todo lo demás que en derecho proceda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Efrain contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda. '

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- El demandante, don Efrain , nacido el NUM000 de 1987 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de IT, derivado de accidente no laboral, el 22 de enero de 2018, habiendo acordado la Dirección Provincial del INSS la iniciación de un expediente de incapacidad permanente.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 1 de febrero de 2019 propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 4 de febrero de 2019 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente. El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 18 de julio de 2019.-

TERCERO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Accidente en enero de 2017 (caída de bicicleta) que ocasionó fractura parcelar conminuta de la cabeza de radio derecho desplazada, Mason II. Se le intervino quirúrgicamente en enero de 2017 realizando reducción abierta y fijación interna con dos tornillos Acutrank mini y otro micro. En enero de 2018 se complicó con una necrosis de la cabeza de radio con protrusión intraarticular de tornillos, artrosis radio humeral y persistencia del dolor, por lo que se le intervino en abril de 2018 realizando resección de la cabeza de radio derecho. Le restan las siguientes secuelas: - Cicatrices - Valgo de 21° - Incipiente artrosis postraumática - Amiotrofia del brazo (Diferencia perimétrica de 0,5 cm a 10 cm por encima del codo). - Ligera pérdida de fuerza - Ligera pérdida de movilidad flexión 130° (valor normal 140°), extensión completa, pronación 90° (v.n. 90°), supinación 80° (v.n.

80°). - Maniobras epicondileas positivas. Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Debe evitar la realización de actividades que supongan una sobrecarga del codo derecho (movimientos repetitivos, posturas forzadas, realización de esfuerzos, manejo y carga de pesos, etc.).-

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de autónomo del sector de la hostelería. Continúa de alta en el RETA.-

QUINTO.- La base reguladora asciende a la suma de 891,45 euros mensuales. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción normativa respecto del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Efrain sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral, es recurrida en Suplicación por la representación Letrada del actor a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado cuarto al objeto de adicionar al mismo un segundo párrafo en el que se declare probado que aun siendo cierta su condición de autónomo propietario de un bar cafetería, su labor fundamentalmente es la de desempeñar las funciones de camarero, tales como preparar mesas, colocar manteles, cubertería, vajilla y vasos; tomar nota de los pedidos de comida y bebida de los clientes; servir alimentos y bebidas a clientes; preparar y/o servir platos en las mesas según el pedido del cliente; vaciar y limpiar mesas y mostradores; llevar platos, vasos y vajilla a la cocina para lavarlos, bandejas; rellenar cámaras; cargar y descargar compra y existencias, limpiar el bar, atender la cocina y, en definitiva, todas aquellas propias de dicha profesión.

Sustenta la revisión en el informe de antecedentes profesionales emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrante al folio 65 de las actuaciones, y en informe de síntesis donde ser recoge como profesión con el código 5.000.01, la de camarero propietario de bares y cafeterías.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la profesión del actor, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento de la Juzgadora de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando esta la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de la profesión del demandante (autónomo del sector de la hostelería) constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por la juzgadora a la vista de todos los medios de prueba aportados al procedimiento por las partes.

Pero es que, además, la documental que cita en modo alguno demuestra que las tareas que intenta incorporar a la narración histórica sean las que habitualmente realiza el demandante ni, fundamentalmente, que las mismas sean incompatibles con su padecimientos, en tanto sólo está limitado para la realización de actividades que sobrecarguen el codo derecho.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas alude a los artículos 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social y a la jurisprudencia que lo interpreta, considerando que, dada la clínica patológica y las limitaciones orgánicas que presenta el actor, puestas en relación con las tareas fundamentales de su profesión de camarero autónomo propietario de un bar, el mismo se encuentra impedido para el ejercicio de su profesión siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral.

Pues bien, sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado cuarto, fundamentalmente amiotrofia del brazo, ligera pérdida de fuerza, ligera pérdida de movilidad flexión 130º, siendo la extensión completa y también la pronación y supinación, consideramos que en su actual estado no resulta acreedor del grado invalidante postulado pues, pese a los esforzados argumentos de la parte recurrente, no consta acreditado que las limitaciones funcionales derivadas de tales padecimientos le impiden seguir desarrollando su profesión habitual como autónomo en el sector de la hostelería donde, aun cuando pueden existir tareas que sobrecarguen el codo, los requerimientos físicos que integran las tareas fundamentales de dicha profesión no exigen la continua sobrecarga de la articulación afectada.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Don Efrain , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 694/19, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.