Sentencia Social Nº 660/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 255/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00660/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102237

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000255 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000077 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Reyes

Abogado/a:JOSE MANUEL DIAZ MORA

Procurador/a:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FUNDACION DE FORMACION EMPLEO DE CLM (FOREM CASTILLA LA MANCHA)

Abogado/a: MARIA DE LA CONCEPCIÓN ARROYO PEREZ.

Procurador/a:FRANCISCO PONCE REAL

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 255/2013

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Reyes

Procurador: ANA GOMEZ IBAÑEZ

Letrado: JOSE MANUEL DIAZ MORA

Recurrido/s: FUNDACIÓN DE FORMACIÓN Y EMPLEO DE CASTILLA-LA MANCHA (FOREM CASTILLA LA MANCHA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.DOS de CIUDAD REAL DEMANDA 77/12

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a diecisiete de Mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº660/13

En el Recurso de Suplicación número 255/13, interpuesto por la representación legal de Dª Reyes , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 30-11- 2012, en los autos número 77/12, sobre Despido, siendo recurrido FUNDACION DE FORMACIÓN Y EMPLEO DE CASTILLA LA MANCHA (FOREM CASTILLA LA MANCHA)

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dña. Reyes , contra la empresa FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE CASTILLA LA MANCHA, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para la demandada, desde el día 19 de junio de 1997, en el centro de trabajo de Ciudad Real, Técnico de Orientación y salario de 67,82 euros día con prorrateo de pagas extraordinarias incluida. Es de aplicación a la relación el III Convenio Colectivo de la Empresa.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2011, la actora presentó escrito ante la empresa por el que solicitaba, al amparo del artículo 22 del Convenio, la concesión de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo por un año, siendo nombrada funcionaria interina en el Servicio de Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

Dicha excedencia voluntaria fue concedida por la empresa por resolución de 1 de febrero de 2011, desde el día 7 de febrero de 2011 hasta el día 6 de febrero de 2012.

TERCERO.- La empresa dirigió a la trabajadora buro-fax el día 23 de noviembre de 2011, notificándole la apertura del periodo de consultas con los trabajadores, al objeto de la extinción de varios contratos de trabajo, y comunicándole que puede ejercer su derecho a la reincorporación efectiva al puesto de trabajo.

Con fecha 24 de noviembre de 2011, la actora remite a la empresa buro-fax, comunicándole su deseo de ser incluida en el ERE, al disfrutar de una excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo. Y con fecha 1 de diciembre de 2011, vuelve a remitir buro-fax, comunicando a la empresa que se reincorporará el día 1 de febrero de 2012.

CUARTO.- Con fecha 2 de diciembre de 2011, la empresa interesó de la Consejería de Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, expediente de regulación de empleo para la extinción de 36 trabajadores del servicio OPEA, y 4 del servicio de Formación.

Por resolución de la Administración, de fecha 16 de diciembre de 2011, se autorizo el ERE extintivo a la empresa demandada, en base a los motivos económicos alegados por ésta. La actora Dña. Reyes , no fue incluida en el ERE extintivo por la empresa.

QUINTO.- De resultas del ERE extintivo, la empresa demandada quedó sin contenido para el ejercicio 2012/2013, restando únicamente por realizar la memoria del programa anterior, al objeto de poder percibir la subvención de la Administración Autonómica. Dicha labor residual que quedaba en la empresa es realizada por los Técnicos de Orientación.

Con fecha 8 de febrero de 2012, es contratado para realizar la memoria D. Luis Pablo .

SEXTO.- El día 1 de febrero de 2012, la demandante se presentó en el puesto de trabajo, abandonándolo tras un escaso periodo de tiempo, por lo que la empresa con igual fecha le remitió un buro-fax, comunicándole que si no se reincorporaba de forma efectiva antes del transcurso del año, perdería la reserva al puesto de trabajo.

SEPTIMO.- La actora no ha desempeñado cargo de representación sindical alguno.

OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue SIN AVENENCIA.'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de despido planteada por la actora contra la entidad FUNDACION DE PROMOCION Y EMPLEO DE CASTILLA-LA MANCHA (FOREM CASTILLA-LA MANCHA), para la que venía prestando servicios desde el 19-06-1997, con la categoría profesional de Técnico de Orientación, encontrándose desde el día 7-02-2011 en situación de excedencia voluntaria con derecho a reserva del puesto de trabajo; muestra su disconformidad la accionante a través de tres motivos de recurso, de los cuales, el primero, se sustenta en el art. 193 a) de la LRJS , interesando la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, el segundo en el apartado b) del mismo precepto, a fin de revisar el relato fáctico y el tercero en el apartado c), también del art. 193 de la LRJS , encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos la nulidad postulada se hace descansar en la pretendida infracción de los arts. 97.2 de la LRJS , 248.3 de la LOPJ y 209 y 218 de la LEC , alegando que en la sentencia de instancia no se hacen constar por el juez 'a quo' los hechos que fueron objeto de debate en el proceso, lo que, según se afirma, constituye causa de indefensión.

Visto lo que antecede, y como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Partiendo de dichos presupuestos y adentrándonos en el caso que nos ocupa, en el que la causa en la que se sustenta la nulidad postulada se hace descansar en el entendimiento de que el juzgador de instancia no dejó constancia en la resolución impugnada de los hechos en los que se centraba el debate objeto del procedimiento, se impone su necesaria desestimación, puesto que, como expresamente indica el propio recurrente, en el tercer párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución, se especifica concretamente cual es el objeto del procedimiento, así como la posición mantenida en torno al mismo por cada una de las partes en él intervinientes, lo cual hace decaer la causa o razón sustentadora de la nulidad postulada. Sin que al efecto pueda reconducirse la misma a una posible insuficiencia fáctica de la sentencia, máxime cuando la constatación de tal circunstancia ya condujo a la declaración de nulidad de la previa sentencia dictada en las presentes actuaciones, y si bien la nueva concreción del relato fáctico no ha sido todo lo detallado que sería de desear, sin embargo deberá concluirse en la suficiencia del mismo, obviando una nueva declaración de nulidad que, en todo caso haría resentirse otro de los principios fundamentales de todo proceso judicial, cual es el de celeridad y que, sin duda, también afectaría negativamente a los derechos procesales de los intervinientes en el procedimiento.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, destinado a la revisión del relato fáctico, se postula la modificación del hecho probado segundo, interesando que el mismo sea adicionado con cuatro nuevos párrafos, postulando igualmente la adición de dos nuevos hechos probados, proponiendo a tales fines los siguientes textos:

'SEGUNDO.- .....El ERE extintivo promovido por la empresa demandada afecta a toda la plantilla que realiza labore técnicas o administrativas de orientación en FOREM-Castilla-La Mancha, cesando todos los técnicos y administrativos de orientación, el coordinador regional de orientación y todos los coordinadores provinciales.

El objeto del ERE era extinguir 33 contratos de trabajo en labores de orientación ya previamente suspendidos por ERE previo, y motivado por la inexistencia de calendario de pagos comprometido en septiembre de 2010 por la JCCM con los que atender los objetivos comprometidos.

En segunda reunión del periodo de consultas, al punto 6 del acta. Se acuerda revisar la situación de las 3 trabajadoras en situación de excedencia, manifestando la empresa que han sido debidamente informadas. De todos los trabajadores en excedencia ocupados en Forem-Castilla-La Mancha al momento de la tramitación del ERE extintivo, únicamente no fueron afectadas al mismo las actoras. La Inspección de Trabajo hizo en su informe sobre el ERE la salvedad de la garantía de permanencia de los RLT, manifestando estos asumir s cese por agotamiento de la actividad empresarial.

En la memoria del ERE se contemplan las razones objetivas que justifican la necesidad organizativa que permite mantener algunos trabajadores con jornada reducida en labores de formación. No se contiene en dicha memoria razón alguna que justifique la pervivencia de contrato laboral alguno en funciones de orientación. En virtud de tales razones. Dª Montserrat , Directora Provincial de Forem-Castilla La Mancha en Ciudad Real, no fue trabajadora afectada por el ERE.'

'OCTAVO.- El periodo de ejecución de las acciones de orientación concertadas en el último expediente suscrito entre el SEPECAM y FOREM-Castilla La Mancha se concretó entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011.'

' NOVENO.- Tras la suspensión del contrato de trabajo entre partes, por excedencia de la actora, no existió reanudación de su contrato de trabajo, ni comunicación de Forem-CCOO en tal sentido.'

Para resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico a tenor de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que, aplicadas al supuesto examinado, deben conducir a estimar las alteraciones fácticas propugnadas, en tanto que las mismas, además de resultar perfectamente acreditadas a través de las pruebas documentales que les sirven de referencia, pueden resultar de interés a los efectos de resolver el tema objeto de debate, ya que concretan la específica situación acaecida en relación al alcance del ERE extintivo llevado a cabo por la demandada, y su relación con la situación mantenida por la accionante en la entidad demandada al tiempo de solicitarse y autorizarse el mismo.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 54 y ss del ET , reiterando con ello la pretensión de que se declare que la actora fue objeto de un despido improcedente por parte de la Entidad demandada.

Según resulta de lo actuado, la actora, que venía prestando servicios para la demandada FOREM-Castilla La Mancha, desde el 19-07-1997, en el centro de trabajo de Ciudad Real, con la categoría profesional de Técnico de Orientación, solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 del Convenio Colectivo de dicha entidad, la concesión de excedencia voluntaria con reserva del puesto de trabajo de un año de duración, situación que le fue concedida por resolución de la demandada de fecha 1- 02-2011, y con duración desde el 7-02-2011 al 6-02-2012.

En fecha 23-11-2011, la empresa remite a la actora buro-fax notificándole la apertura de periodo de consulta con los trabajadores al objeto de llevar a cabo la extinción de varios contratos de trabajo, indicándole que podía ejercer su derecho a la reincorporación efectiva a su puesto de trabajo. Lo que fue contestado por la actora en fecha 24-11-2011, comunicando su deseo de ser incluida en el ERE extintivo al disfrutar de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo. Dirigiendo nueva comunicación en fecha 1-12-2011, en el sentido de que se reincorporaría el 1-02-2012.

En fecha 2-12-2011, la empresa interesa de la Consejería de Empleo de la JCCM, ERE extintivo que afectaría a 36 trabajadores de OPEA y 4 del servicio de formación. Expediente que fue autorizado por resolución administrativa de fecha 16-12- 2011, cesando como consecuencia del mismo todos los técnicos y administrativos de orientación, el coordinador regional de orientación y todos los coordinadores provinciales, no así la demandante, la cual no fue incluida por la empresa en el ERE.

Así mismo resulta acreditado que en la memoria del ERE se establecían las razones que justificaban el mantenimiento de algunos trabajadores con jornada reducida en labores de formación, no mencionando razón alguna que avalase el mantenimiento de contrato laboral alguno en funciones de orientación.

La accionante se personó en la empresa el día 1-02-2012, abandonándola tras en breve periodo de tiempo, procediendo la empresa a remitirle un buro-fax indicándole que si no se reincorporaba a su puesto de trabajo antes del transcurso del año perdería la reserva del puesto de trabajo.

Por último resulta probado que, en función del ERE extintivo, la empresa quedó sin contenido o actividad en el ejercicio 2012/2013, restando tan solo por llevar a cabo, como actividad residual, la confección de la memoria del programa de acciones de orientación profesional para el empleo correspondiente al periodo 2011/2012.

Visto lo que antecede, la cuestión a examinar se contrae a catalogar el alcance de la conducta llevada a cabo por la entidad demandada en orden a la no inclusión de la actora en el ERE extintivo solicitado y autorizado por la Administración en fecha 16- 12-2011, al apreciar la efectiva concurrencia de las razones económicas en las que se sustentaba el mismo.

Cuestión que no puede ser resuelta en los mismos términos que lo hace el Juzgador de instancia.

Efectivamente, en primer lugar no cabe duda alguna que dada la situación en la que se encontraba la actora, esto es, la de excedencia voluntaria, de un año de duración, con reserva de su puesto de trabajo, le asistía su legítimo derecho a ser incluida, no solo, en el ERE extintivo instado por la empresa, sino también, y como consecuencia de su asimilación a la condición de excedente forzoso, dado su derecho a la reserva de plaza, a percibir, en base al mismo, la correspondiente indemnización por su cese en el trabajo, doctrina ampliamente elaborada por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 25-10-2000 (Rec. 3606/98 ), y reiterada posteriormente en otras muchas como las de 13-11-2006 (Rec. 4489/06 ), 31-01-2008 (Rec. 5049/06 ) y 20- 01-2010 (Rec. 2347/08 ), acertadamente recogidas por el Juzgador de instancia, llevándose a cabo, en la primera de tales resoluciones, un detenido análisis de las diferencias existentes entre la excedencia forzosa y la voluntaria, indicando al efecto que:

' La suspensión del contrato de trabajo regulada en el art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de 'trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo' ( art. 15.c. del ET ). Uno de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del art. 45 del ET es la 'excedencia forzosa', inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el art. 46.1 del ET . La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ('designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo'), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso 'a la conservación del puesto'. Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria. Ciñéndonos a lo que venimos llamando 'excedencia voluntaria común', que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador 'con al menos una antigüedad en la empresa de un año' a que 'se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria'. Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena. El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET , donde se afirma que el 'trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET .'

Y posteriormente, en base a las indicadas consideraciones, se razona sobre la procedencia o no del abono a los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, por contraposición a los que se encuentren en excedencia forzosa o en cualquier otra situación de suspensión del contrato con derecho a reserva del puesto de trabajo, de la indemnización por despido económico derivado de la existencia de un ERE, indicando que:

'la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso 'expectante', en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.'

Doctrina la expuesta de la que se infiere el que a la actora no solo le asistía el derecho a ser incluida en el ERE extintivo llevado a cabo por su empleadora, sino también el de percibir por ello la correspondiente indemnización derivada de la resolución de su contrato.

No obstante ello, tales derechos le fueron negados por la entidad demandada en aras a la existencia de una supuesta actividad residual que quedaba por llevar a cabo en la misma, constituida por la elaboración de una memoria del programa de acciones orientativas del ejercicio precedente. Razón esta que el Juez 'a quo', considera suficiente para entender justificada su no inclusión en el ERE, y para derivar, en base a ello, la ausencia de despido alguno de la actora, concluyendo en su falta de acción para ejercitar la demanda planteada.

Conclusión que en absoluto puede ser ratificada, antes al contrario, lo que se evidencia de las actuaciones es que sin la concurrencia de causa real y cierta, la actora fue excluida del ERE, y de las consecuencias indemnizatorias derivadas del mismo, sin razón alguna que lo sustentase, siendo así que la posible necesidad de elaborar una memoria de la actividad desarrollada en la actividad de orientación del ejercicio precedente, en modo alguno pone de manifiesto la pervivencia de la propia empresa, máxime cuando se declara probado que a resultas del ERE extintivo, que afectó a la totalidad de trabajadores con la misma categoría profesional de la actora, esto es, técnicos de orientación, la empresa quedó sin contenido para el ejercicio 2012/2013. A lo que se unen datos tan significativos como que, si bien en la memoria del ERE, se contenían las razones que justificaban la necesidad de mantener a algunos trabajadores con jornada reducida en labores de formación, ninguna referencia se efectuaba en sentido análogo respecto a los trabajadores con funciones de orientación; siendo así que en ningún otro centro de trabajo, en los que también deberían realizarse memorias de actividades, se mantuvo a trabajador alguno, con categoría de técnico de orientación, para su confección. Sin que, en todo caso, resulte lógico que para confeccionar ese tipo de memoria se piense en una trabajadora que durante todo el año a la que la misma quedaría referida, no había estado trabajando para la demandada.

Circunstancias todas las explicitadas que determinan la ausencia razón justificativa que pudiese amparar la relegación de la actora, ni, consiguientemente, el desconocimiento de los derechos que le asistían derivados de su legítima inclusión en el ERE, a lo que, incluso, prestó su expresa conformidad, antes al contrario, lo que se deduce es una intencionalidad clara de prescindir de sus servicios, como de los del resto de los trabajadores, pero sin acompañar a ello las consecuencias legales previstas al efecto, lo que resulta susceptible de ser calificado como despido tácito, y consecuentemente tributario de sus correspondientes efectos. Los cuales, dada la efectiva acreditación de la completa extinción de la actividad de la empresa por el ERE extintivo llevado a cabo en la misma, deberán concretarse en la exclusiva condena a la indemnización señalada en el art. 56.1 del ET , esto es, 45 días de salario por año de servicio, mas los salarios de tramitación, sin posibilidad de opción por la readmisión.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 30 de noviembre de 2012 , en Autos nº 77/2012, sobre despido, siendo recurrida la Entidad FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO DE CASTILLA LA MANCHA, debemos revocar la indicada resolución, estimando la demanda, declarando despido improcedente el cese de la actora, condenando a la parte demandada al abono de una indemnización cifrada en la suma de 44.252,55 €, mas los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, coincidente con la resolución administrativa autorizando el ERE extintivo, esto es, desde el 16-12-2011, hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 67,82 € diarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0255 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece . Doy fe.