Sentencia SOCIAL Nº 660/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00660/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000600
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000146 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000303 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Teresa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 660/2018
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000146/2018, formalizado por la GRADUADO SOCIAL DªMª
TERESA GONZALEZ MARTIN en nombre y representación de María Teresa , contra la sentencia número
371/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000303/2017, seguidos a instancia de María Teresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Teresa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 371/2017, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante, Dª María Teresa , nacida el NUM000 de 1963, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

2º .- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 10 de febrero de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 20 de abril de 2017.

3º .- La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta de fecha 7 de febrero de 2017.

4º .-La demandante padece: poliartralgias (AR seronegativa, artrosis, fibromialgia). Trastorno ansioso depresivo. Obesidad mórbida intervenida.

5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 1.306#80 euros mensuales.

6º .- La actora figura en situación de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª María Teresa frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL y la tesoreria general de la seguridad social, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Teresa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, ayudante de cocina de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.

193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total para la profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica, con arreglo a una base reguladora de 1.306,80 euros.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de la L.R.J.S . pretende la recurrente la revisión del relato histórico y, más concretamente, del ordinal cuarto, a fin de que, con fundamento en el informe médico obrante al folio 70 de las actuaciones, se complete el cuadro clínico residual con las siguientes patologías: 'Rotura crónica de los ligamentos tibioperoneos del tobillo derecho; lumbalgia crónica; tendinitis del hombro izquierdo; cervicoartrosis incipiente; largo historial de bajas laborales, habiendo permanecido en IT durante 993 días en los últimos tres años'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz del informe médico emitido por su MAP son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción; circunstancias que no son al caso.

En primer lugar y por lo que atañe a la patología del tobillo derecho ya aparece censada en el informe médico de síntesis que resulta acogido por la resolución de instancia, debiendo recordarse que en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Lo propio cabe decir de la cervicobraquialgia o del largo historial de bajas laborales, respecto del que habrá que precisar que del último periodo fue alta el 19 de octubre de 2016 en relación con un proceso caracterizado por la siguiente problemática: rotura crónica de los ligamentos tibioperoneos del tobillo derecho, inestabilidad del tobillo derecho; a seguimiento por Reumatología por AR seronegativa, con terapia biológica; síndrome miofascial; intervenida por obesidad en 1/2016; fibromialgia; cervicobraquialgia por cervicoartrosis y trastorno ansioso-depresivo', alta que fue confirmada por resolución judicial al considerar que su problemática ni era limitante en un grado tal que le impida su actividad laboral ni una mayor temporalidad le iba a suponer cambios recuperadores en su estado de salud.

Por otra parte la circunstancia de que la actora refiere dolor a nivel lumbar y a nivel del hombro izquierdo ya aparece reflejado en el segundo de los fundamentos de derecho no observándose en tal sentido la omisión que se denuncia.

Tercero.- Denuncia seguidamente, en sede de censura jurídica y en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que acreditadas unas dolencias irreversibles, progresivas y con mal pronóstico en su evolución como ponen de manifiesto los informes de los facultativos de la Seguridad Social, parece lógico el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta ya que es del todo imposible el que una persona con las dolencias recocidas pueda desempeñar una actividad laboral con la eficacia y rendimiento que toda profesión exige.

Según el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, al que hay que atenerse, la patología que sufre la actora se concreta, como deficiencias más significativas, en: poliartralgias (AR seronegativa, artrosis y fibromialgia), Obesidad mórbida intervenida y trastorno mixto ansioso depresivo.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico posee entidad suficiente y hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total. La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata en primer lugar de un proceso de artritis reumatoide seronegativa, a seguimiento desde el año 2001 con actividad inflamatoria en manos y tobillos y sometido a control con terapia biológica y corticoides. Dicho tratamiento fue suspendido en enero de 2016 con ocasión de la cirugía bariátrica que se le practicó a la actora en dicha fecha para reducir la obesidad. En la actualidad se indica un posible brote con dolor en columna y miembro inferior derecho, irradiado al ciático con lassegue positivo a los 30º, y sobre todo en el hombro izquierdo con limitación funcional de la extremidad. En la última consulta se cambió el tratamiento al presentar las algias descritas con sensación distermica.

La artritis reumatoide es una enfermedad que cursa en brotes o manifestaciones agudas, y tal patología puede ser grave y dolorosa, pero no siempre cabe objetivamente concluir que existe una inhabilidad permanente y definitiva para el desempeño de la profesión, es decir si el estadio en que se encuentra en el sujeto o, al menos el modo en que le repercute ésta, no es inhabilitante, no procede reconoce el grado de incapacidad total. Suele reconocerse la incapacidad total en el caso de que la dolencia tenga cierta entidad y cuando el empleo consiste esencialmente en el empleo de las manos y la clínica reumatoide afecta sobre todo a las manos de la paciente, pues la clínica limita para tareas que requieran fuerza y destreza con tales articulaciones, cuya movilidad es dolorosa y se encuentra limitada.

En el presente supuesto no se acredita una gran deformidad de manos (se informa la presencia de unos nódulos de bouchard no evolucionados en mano de derecha, sin sinovitis), pero no cabe duda de que nos hallamos ante una artritis reumatoide con actividad moderada en los últimos años y que incide en la actividad habitual, ya que se trata de una profesión eminentemente manual (ayudante de cocina en el servicio de restauración colectiva de un hospital).

Por otra parte, no puede obviarse que, según lo relatado en el informe médico de síntesis, se aprecian otras dolencias añadidas de cierta entidad. Se describe una rotura crónica de ligamentos con engrosamiento del tobillo derecho, cercivobraquialgias por cervicoartrosis y componente fibromiálgico. Se identifica asimismo una reagudización de la sintomatología distímica en el contexto de problemas familiares, reanudando tratamiento en Salud mental en el año 2016.

La aptitud para el desempeño de una actividad laboral habitual implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. Tales aptitudes no se mantienen en el presente supuesto, en el que se objetiva una actividad laboral discontinua por un largo historial de bajas laborales y, además, porque el desempeño de la misma generaría, en este caso, 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Lo hasta aquí razonado conduce a la estimación parcial del motivo de suplicación articulado, al considerar que ha sido infringido en la sentencia recurrida el precepto legal citado, y, en definitiva, al acogimiento del recurso en el sentido de declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Habrá que descartar, por el contrario, la pretensión principal, pues como se ha dicho no se describen otras limitaciones en el aparato locomotor y la movilidad global se encuentran conservada, no describiendo por otra parte alteraciones sensoperceptivas ni del pensamiento, ni ideas autoliticas estructuradas.

Cuarto.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.306,80 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 7 de febrero de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal tercero de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art.

15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S . y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección técnica de Dª. María Teresa , contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 303/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demandante declarando que se encuentra afecta de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.306,80 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 7 de febrero de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.