Sentencia SOCIAL Nº 6606/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2577/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000110

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002577 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000027 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

ABOGADO/A:ANTONIO BERNAL PEREZ-HERRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), Juan Antonio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002577 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª ANTONIO BERNAL PEREZ-HERRERA, en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), contra la sentencia número 105 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000027 /2016, seguidos a instancia de Juan Antonio frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan Antonio presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 105 /16, de fecha cuatro de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Juan Antonio , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), desde el 3-6-2002, ostentando la categoría profesional de Oficial Especialista, grupo 4, nivel 1 y percibiendo un salario mensual de 2.445,18.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras. Inició su relación laboral como Oficial de Oficio, pasando a Oficial Especialista en el año 2011, realizando desde entonces las labores indicadas en el hecho tercero de la demanda cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

SEGUNDO.-En fecha 30-9-2013, la empresa TRAGSA, inicio un Expediente de Despido Colectivo por causas económicas, productivas y organizativas. Dicho procedimiento finalizo sin acuerdo el 29-11-2013, siendo el número de extinciones acordadas 726 en un periodo hasta el 31-12-2014.

TERCERO.-En fecha 25 de Febrero de 2014 el actor recibió comunicación escrita de despido por causas objetivas, productivas, organizativas y económicas. Dicha carta figura incorporada a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido. Se le abono en concepto de indemnización la cantidad de 18.892.-€.CUARTO.-Los despidos colectivos fueron impugnados por los representantes de los trabajadores, dando lugar a los autos acumulados 499/13,509/13,511/13 y 512/13, tramitados en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la cual dictó Sentencia el 29-3-2014 , declarando nula la decisión extintiva. Interpuesto recurso de casación se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del T.S. el 20-10-2015 , declarando ajustado a derecho el despido colectivo realizado, revocando la Sentencia de la Audiencia Nacional.

QUINTO.- En ejecución provisional de la Sentencia de la Audiencia Nacional, el actor fue reincorporado a su puesto de trabajo en Ourense. Desde la reincorporación, realizó además de funciones de Oficial Especialista, tareas de Jefe de equipo y Encargado de Obras, en las Obras detalladas en el hecho noveno de demanda, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

SEXTO.-El 29-12-2015 recibió comunicación por burofax, de TRAGSA, del siguiente tenor literal: 'En Madrid, a 29 de diciembre de 2015 Estimado Juan Antonio : Con fecha 20 de octubre de 2015 el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia que resuelve el recurso de casación número 172/2014 , por la que se declara ajustado a derecho la decisión extintiva adoptada por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (en adelante TRAGSA o 'la Empresa') el 29 de noviembre de 2013, derivada del procedimiento de despido colectivo de TRAGSA. Como Usted conoce, la Dirección de TRAGSA procedió a poner en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos del día 25 de febrero de 2014, por concurrir causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y en atención a los criterios de selección especificados en dicha comunicación. Asimismo, la citada decisión extintiva fue recurrida por la representación legal de los trabajadores, y fue declarada nula por Sentencia n° 59/2014, de 28 de marzo de 2014, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , precediéndose, conforme a la normativa vigente, a su readmisión provisional hasta que se dictase sentencia por el Tribunal Supremo resolviendo el recurso de casación interpuesto frente a aquella sentencia de la Audiencia Nacional.Como se le informa en el inicio de la presente comunicación, el Tribunal Supremo ha declarado ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo en el que está usted incurso, declarando la razonabilidad de las extinciones acordadas, y declarando acreditadas las causas alegadas por la Empresa. De este modo y conforme a lo establecido por el Alto Tribunal:-Se halla acreditada la causa económica, existiendo en la empresa una 'situación económica negativa', con considerables pérdidas de ingresos, tanto pasados como actuales o previstos, materializado en una pérdida acumulada de negocio (2009-2013) del 59,4%.- Se halla acreditada la causa productiva, ya que el descenso de ingresos se corresponde con el acusado déficit en las encomiendas en encargadas por las Administraciones Públicas, con un deterioro en el nivel de facturación.-Se hallan acreditadas las causas organizativas, ya que ambos factores-productivo y económicos- hacen fácilmente deducible la necesidad de reorganizar los medios materiales y personales, para poder alcanzar un cierto grado de razonable redimensionamiento de la plantilla, lo que exige una remodelación de la estructura territorial.Del mismo modo, se procedió a la extinción de su contrato de trabajo en base a los criterios de selección que se le especificaron en su momento de forma detallada.Por todo ello, una vez notificada la sentencia del Tribunal Supremo en los términos anteriormente expresados, mediante la presente carta le comunicamos que como consecuencia de su despido realizado en fecha 25 de febrero de 2014 causara baja en la empresa y dejara de prestar servicios efectivos el día de la notificación del presente escrito. Le recordamos qua en la comunicación de extinción de su contrato de trabajo, la Dirección procedió a exponerle de forma detallada las causas de naturaleza productiva, económica y organizativa por las que llevó a cabo dicho despido, la determinación de la extinción de su contrato de trabajo explicando los criterios quo fueron tenidos en cuenta y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley, como la puesta a su disposición del importe de la indemnización legal correspondiente. Habida cuenta de qua Ud. procedió a devolver la mencionada indemnización a la Empresa dado el carácter provisional de la extinción de su contrato de trabajo, sin embargo y conforme a todo lo descrito anteriormente, ante la convalidación definitiva de la extinción, se ha puesto a su disposición, con carácter previo, mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que viene percibiendo su recibo de salarios, el importe de la indemnización legal, que asciende a DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS NETOS (18.892,00 euros netos). Del mismo modo, le reiteramos la obligación de poner en su conocimiento la posibilidad de adherirse a un Plan de Recolocación Externa a través, de empresas de recolocación autorizadas, comunicando dicho extremo, a la Empresa en el plazo de quince días, a través de la dirección de correo electrónico pdctragsa@tragsa.es (se adjuntan documentos informativos) .Finalmente, queremos manifestarte que debido a rezones de gestión logística, ha sido preciso realizar la presente comunicación mediante burofax. Le rogamos firme la copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma y, poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones Vd. precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos, e igualmente le rogamos, ponga a disposición de la Empresa todo el material que la misma le haya entregado para la realización de sus funciones, le saludamos atentamente.

'SÉPTIMO. -En la provincia de Ourense la empresa demandada TRAGSA procedió a extinguir 16 contratos de trabajo de la categoría de Oficial de Oficio, siendo 16 los excedentes. En el grupo de Oficial de Oficio, existen 23 trabajadores afectados.

OCTAVO.-E1 actor fue designado recurso preventivo para las siguientes obras: el 2-2-2015 para la obra: Acondicionamiento fincas San Pedro de Maus; el 25-6-2015, para la obra: 'limpieza Embalse de Santo Estevo' y el 4-8-2014 para la obra: acondicionamiento y conservación para la adecuación una poza de agua fría en Muiños da Veiga'.

NOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.

DÉCIMO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio , contra la empresa TRANSFORMACION AGRARIA S.A.-TRAGSA- debo declarar y declaro nula la decisión extintiva llevada a cabo por la demandada el 25-2-2014 y en consecuencia, condeno a la demanda a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al actor en las mismas condiciones de trabajo que regían con posterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo el actor devolver la indemnización percibida de 18.892 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/5/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25/11/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de impugnación individual de decisión extintiva por causas objetivas derivada de un previo despido colectivo, declarandola nulidad del despidorealizado porTRAGSATEC con los consiguientes pronunciamientos de condena.La citada empresa recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia declarando la procedencia del despido, o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del mismo. La parte actora en la instancia y ahora impugnante solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo art. 193 c) LRJS TRAGSATEC alega, en un único motivo de suplicación, la infracción del art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.5 ET y el art. 124.13 b) 3ª LRJS . Todo ello entendiendo que no concurre la causa apreciada por la juzgadora de instancia para declarar como nulo del despido, y ello por entender que no ha existido una aplicación arbitraria como señala la sentencia de instancia de los criterios de selección; y además señalando que aun en el caso de concurrir tal aplicación arbitraria la decisión sería improcedente y no nula. La parte impugnante solicita la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto sostiene que sí ha existido tal aplicación arbitraria de los criterios de selección.La solución que hemos de dar a la cuestión jurídica que se plantea en el presente recurso, es la misma que ya hemos expresado en sentencias anteriores, concretamente enSentencias de este TSJ de 31/10/2016RSU 0002542 /2016,4/11/16RSU0002540 /2016,07/11/16, RSU 0002567 /2016en las que igualmente que ahora se sostenía que no concurre la causa apreciada por la juzgadora de instancia para declarar como nulo del despido, y que en todo caso sería improcedente.

Y así hemos expresado que: 1º) En la STS de 15 de marzo de 2016 (rec: 2507/2014), caso Bankia , el Tribunal Supremo ha establecido que no es necesario que en la comunicación individual de extinción, derivada de un despido colectivo, se incorporen o expresen los criterios de selección ni la baremación que con arreglo a tales criterios corresponde al trabajador al que va dirigida. Y ello, entre otros motivos, porque no existe una previsión expresa en tal sentido de la ley y además por cuanto la negociación previa del despido colectivo lleva a presumir su conocimiento por los trabajadores. Por tanto, la falta de expresión de tales criterios o de la baremación concreta en la comunicación individual no es óbice para que el mismo sea considerado procedente.

No obstante lo dicho, en el caso de autos consta en la sentencia recurrida que en la carta se señaló que se ha realizado una valoración multifactorial de todos los trabajadores sobre un máximo de 100 puntos, y recogiendo la concreta valoración de la parte demandante desglosada en relación a los distintos criterios de absentismo, formación, experiencia, contribución actitudinal (incluyendo en esta complimiento del horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia). La propia sentencia en la fundamentación jurídica (FJ. 2º) viene a reconocer extremo que no ha sido controvertido que los criterios de selección recogidos en la comunicación extintiva individual se corresponden con los fijados en el procedimiento de despido colectivo. 2º) El Tribunal Supremo sí ha admitido la posibilidad de que en el proceso individual de impugnación de la decisión extintiva colectiva, se discuta la concreta aplicación de los criterios de selección realizada respecto de un trabajador concreto.

Y ello en la citada STS de 15 de marzo de 2016 , que en tal sentido parece matizar la previa STS de 24 de noviembre de 2015 (rec: 1681/14 ). Señala así la citada STS de 15-3-15 , dictada en relación a la discusión sobre la necesidad o no de que conste en la comunicación individual la baremación del trabajador de que se trate: 'Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC una dimensión ajena a toda consideración razonable.' Añadiendo luego el Alto Tribunal que 'en último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada... Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e intereses legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].'Por lo tanto, en la citada STS de 15-3-16 el Tribunal Supremo ha admitido expresamente, para no causar indefensión al trabajador o trabajadora, que sea controvertida en el proceso de impugnación individual del despido la aplicación concreta de los criterios de selección fijados en el procedimiento de despido colectivo; aplicación concreta que, en todo caso, como se dijo, no ha de constar necesariamente en la carta de despido remitida a cada trabajador. Pero esa controversia sobre la concreta baremación del trabajador según los criterios fijados para el despido colectivo que puede suscitar el trabajador pero que parece entender el TS que no forma parte de la 'causa' que ha de acreditar el empresario con el art. 122.1 LRJS en relación con el art. 124.13 LRJS ha de suscitarse a través, con la citada STS, de un 'juicio de comparación' que permita 'comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada'.

En otras palabras, una vez que no se discute, como aquí ocurre, que el empresario emplea en la valoración los criterios fijados en el despido colectivo, la impugnación exigirá que el trabajador concrete siquiera mínimamente cuál es el término de comparación, es decir, el trabajador o trabajadores no despedidos en relación a los cuáles se habría producido la aplicación indebida o arbitraria de los criterios de selección. Pues en definitiva, lo relevante no es tanto que la puntuación que se otorgue por cada uno de los criterios de selección sea una u otra en relación a un concreto trabajador, sino si la aplicación de esos mismos criterios no se realizó de la misma manera en relación a otro u otros trabajadores, con la consecuencia de que el trabajador impugnante no hubiera de haber sido seleccionado.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de que el trabajador o la trabajadora pueda asimismo impugnar su concreta selección invocando lesión de derechos fundamentales o discriminación, así como abuso y fraude de ley, tal y como recuerda la STS de 24 de noviembre de 2015 (rec: 1681/2014 ). Respecto de lo que habrán de tenerse en cuenta en el caso de alegación de trato discriminatorio o vulneración de derechos fundamentales las particulares reglas del art. 96.1 y 181.2 LRJS . En tal sentido, la citada STS de 24-11-2015 recuerda en cuanto al abuso de derecho y el fraude de ley que 'respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 ); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).'

En definitiva y en síntesis, no discutida la realidad de la causa y la adecuación y proporcionalidad de la misma, la discusión sobre la aplicación de los criterios de selección determinados en el proceso de despido colectivo en relación a un trabajador o trabajadora concreto ha de fundarse en alguno de los siguientes supuestos: 1) Lesión de derechos fundamentales o trato discriminatorio; 2) Abuso de derecho y fraude de ley; o 3) la mera existencia de una aplicación incorrecta o arbitraria de los criterios de selección a cuyo efecto será necesario que el trabajado exprese y concrete mínimamente el término de comparación que funda esa aplicación indebida.

En relación a este último punto, ya señaló este TSJ de Galicia, por ejemplo, en las SSTSJ de Galicia de 28 de junio de 2016 (rec: 1016/2016 ) o la de 19 de julio de 2016 (rec:1015/2016 ) que era preciso en tales casos la expresión y concreción de un término de comparación es decir, con relación a qué otros trabajadores no despedidos se produjo el supuesto error de valoración.Por lo demás, no se discute que exista divergencia entre los criterios valorados respecto de la actora y que fueron expresados en la comunicación extintiva y los que fueron objeto del procedimiento de despido colectivo que finalizó sin acuerdo, según el hecho probado segundo. Lo que se sostiene en la sentencia de instancia, en síntesis, es que la aplicación de los criterios de evaluación a la parte actora es arbitraria.

Pero para determinar si puede existir arbitrariedad en la aplicación de tales criterios, sería necesario que se hubiese expresado y concretado mínimamente por la demandante el correspondiente término de comparación; es decir, con relación a qué otro trabajador o trabajadora no despedido la demandante fue valorada de forma arbitraria de modo que pueda concluirse que no tuvo que haber sido seleccionada para la extinción.

La STS 15/03/16 -rcud 2507/14 , ya citada, parece admitir la posibilidad de que ese control se refiera a la posibilidad de cómo se aplican los criterios de selección a ese trabajador en concreto y de dónde deriva la puntuación final que se le otorga, incluso, por comparación con otros compañeros que pueden haber sido omitido de la lista de contratos a extinguir con menor puntuación que los concretos impugnantes. En este punto la referida sentencia indica que «[l]os dos planos - laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue: a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta 'causa motivadora' del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado '1.a)' de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]».Siquiera tal pronunciamiento se hace en referencia a los requisitos formales de la comunicación extintiva, y la cuestión ahora tratada se refiere al fondo del asunto y la aplicación a este trabajador en concreto del artículo 51.1 ET , entendemos por tanto, que es admisible la posibilidad de discutir en el proceso de impugnación individual si la concreción de los criterios de selección en su persona y puesto de trabajo es o no correcta. Pero, para ello, a la vista de la sentencia que acabamos de reproducir, no basta con manifestaciones genéricas por su parte de que los criterios de selección no han sido correctamente aplicados en su caso con carencia de todo sustrato fáctico ( STSJG 28/06/16 R. 1016/16 y 19/07/16 R. 1015/16 ); como también ocurre en el caso de autos, ya que el recurrente no llega ni a mencionar la puntuación final que recibe y parece discrepar sobre la puntuaciones otorgadas por factores de experiencia y de contribución actitudinal (referida a cumplimiento de horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia), pero ni concreta la puntuación que entiende que merece; ni discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria por el escaso margen de tiempo del que dispuso el evaluador -o por otras consideraciones personales-; ni señala qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados; ni siquiera solicitó una adición en tal sentido por la vía del artículo 193 b) LJS, pese a que el recurso tiene dicho apartado.

Pues bien, lo cierto es que en el caso de autos no consta alegada expresamente en la instancia una vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio, respecto de lo que nada se dice ni resuelve por ello en la sentencia recurrida. Tampoco consta expresamente en la sentencia recurrida que se hubiera alegado expresamente en la instancia abuso de derecho o fraude de ley, aunque en suplicación sí se alude por la parte impugnante a tal supuesto abuso de derecho, aunque sin una especial argumentación más allá de la supuesta aplicación arbitraria de los criterios. Es más, los únicos datos fácticos que al respecto constan son que en la provincia de Ourense la empresa demandada TRAGSA procedió a extinguir 16 contratos de trabajo de la categoría de Oficial de Oficio, siendo 16 los excedentes. En el grupo de Oficial de Oficio, existen 23 trabajadores afectados. No siendo suficiente para contrarrestar lo anteriormente manifestado, las alegaciones que se contienen en recurso, pues como hemos afirmado, no ejerció la oportuna modificación fáctica, que podría haber efectuado a través de la vía que le proporciona el art 97 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante eventuales rectificaciones de hecho. Por tanto, como ya concluimos en procedimientos anteriores, nada se alega ni en la instancia a la vista de sentencia recurrida ni en suplicación por el demandante en relación a ese necesario término de comparación al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo antes citada; ni tampoco existen por lo demás en los hechos probados extremos que permitan colegir que existe una aplicación arbitraria de los criterios de selección en perjuicio de la demandante y frente a alguno de los trabajadores de su categoría no despedidos a los que se alude en los hechos probados.

En definitiva, la parte actora y la sentencia de instancia en ningún momento establecen comparación alguna respecto de concretas circunstancias (de absentismo, formación, experiencia, etc) con alguno o alguno de los trabajadores no despedidos para poder sostener así que la parte actora pudiera haber sido objeto de una valoración arbitraria o errónea frente a la realizada a otro trabajador, en los términos exigidos por la jurisprudencia antes expuesta.

Por ello, entendemosque concurre la infracción alegada por la recurrente, pues no consta la existencia de una aplicación arbitraria o errónea de los criterios de selección fijados en el procedimiento de despido colectivo. Ello unido a que, a mayor abundamiento, para el caso de que la aplicación arbitraria o errónea de los criterios de selección hubiera comportado que la parte demandante no debiera haber sido seleccionada para el despido, entendemos que ello no llevaría aparejada la nulidad de la decisión extintiva sino la improcedencia. Y es que, por un lado, con el art. 124.13 b) 3ª LRJS la nulidad por no respetar las prioridades de permanencia se establece en tal precepto en relación a las que 'pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas', mientras que aquí ni constan prioridades legales o convencionales ni se han alegado y además el procedimiento de despido colectivo finalizó sin acuerdo hecho probado segundo.

Y, por otro lado, no deben confundirse los criterios de selección con las prioridades de permanencia siendo estas las que determinan la nulidad si se incumplen, con el citado art. 124.13 b) 3ª LRJS tal y como vino a señalar la STS 13 de julio de 2015 (rec: 2691/2014).

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones realizadas por el demandante en el escrito de impugnación,de la misma forma que ya hicimos, en el recurso resuelto por la sentencia de esta Sala anteriormente citada de 4 de noviembre, no compartimos las alegaciones del trabajador demandante en su escrito de impugnación al amparo del art.197.1 LRJS , ni tampoco las que realiza con la finalidad de fundar motivos subsidiarios para la confirmación del pronunciamiento de instancia.

En síntesis indica:

a) Que no se ha alterado el relato fáctico, lo que según la misma debería fundar la confirmación de la sentencia de instancia. Extremo que no compartimos, pues la estimación del recurso no se funda en un relato fáctico distinto del recogido en la sentencia de instancia, sino en una valoración jurídica diferente de esos mismos hechos con arreglo a las exigencias que la LRJS en relación con el ET y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecen para que sea combatida la aplicación de los criterios de selección que realiza la empresa.

b) En lo que atañe a las alegaciones en el escrito de impugnación relativas a la aplicación de los criterios de selección a la actora y la acreditación de los mismos, nos remitimos a lo señalado más arriba en relación a que no se ha establecido un término de comparación que permita valorar la supuesta aplicación arbitraria de tales criterios de selección en perjuicio de la parte actora. Por otro lado, una valoración más o menos generosa en relación a un criterio de selección como puede ser, por ejemplo, el de contribución actitudinal, no tiene por qué determinar necesariamente una aplicación errónea sino se establece un término de comparación, es decir, sino se fija otro trabajador no despedido en el que la aplicación de ese criterio se hubiera realizado de forma diferente determinando con ello que la parte actora hubiera sido indebidamente seleccionada. Por último, en cuanto a la concreta aplicación de los criterios a la demandante, la misma en su impugnación introduce extremos de hecho que no constan probados en la sentencia de instancia, y que por ello no pueden ser valorados por esta Sala.

c) En relación a las distintas consecuencias de la infracción de criterios de selección o prioridades de permanencia, nos remitimos a lo indicados más arriba, en tanto que la consecuencia de nulidad está reservada para las prioridades de permanencia.

d) Hace referencia también a la consideración del actor como recurso preventivo, pero ello no se ajusta a la realidad, porque lo único concurrente es su designación - es que e1 actor fue designado recurso preventivo para las siguientes obras: el 2-2-2015 para la obra: Acondicionamiento fincas San Pedro de Maus; el 25-6-2015, para la obra: 'limpieza Embalse de Santo Estevo' y el 4-8-2014 para la obra: acondicionamiento y conservación para la adecuación una poza de agua fría en Muiños da Veiga'.«[...] el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico»; en él ya se resuelve la cuestión planteada, -sin formar parte del servicio de prevención ni ser trabajador designado-, por lo que no es posible que el actor esgrima su condición de integrante del servicio preventivo del artículo 30 LPRL («[e]n cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa»), como tampoco como recurso preventivo del artículo 30 bis.1, porque no ostenta dicha cualidad, dado que sólo puntualmente y para concretos supuestos- fue asignado a dicho servicio, lo que no implica -así lo expresa el párrafo cuarto del mismo precepto su condición de tal. Sin que conste tampoco como se dice en recurso en la fecha del despido. Se rechaza la censura.

e) y respecto de supuestas contrataciones temporales efectuadas por TRAGSA, tal alegación en impugnación se hace con base en determinados hechos que no constan como probados en la sentencia.

f) En relación al principio de actualidad del despido colectivo y la supuesta extemporaneidad de la comunicación individual a la demandante, señala en esencia la impugnante que el período transcurrido entre la finalización del proceso de despido colectivo y la ejecución de la decisión determinan que el mismo haya de declarase improcedente. En tal sentido, con arreglo a los hechos probados el procedimiento del art. 51 del ET de despido colectivo finalizó sin acuerdo el 29 de noviembre de 2013, acordándose un total de 726 extinciones en un período hasta el 31-12-14 HP 2º.

Como ya resolvimos en sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, RSU 0002837 /2016 , en supuesto idéntico en este punto, considera el impugnante que ha de declararse la nulidad de la decisión extintiva por ejecutarse de forma extemporánea sobrepasando el plazo límite fijado para la ejecución del despido colectivo iniciado por TRAGSA, que ponía la duración final en el 31 de diciembre de 2014, cuando el despido que se le comunica al actor es con fecha 29 de diciembre de 2015 y por lo tanto carente de valor al fundamentarse la decisión extintiva en un proceso de despido colectivo que en la fecha de notificación individual al trabajador, ya no se encontraba en vigor. Para dar respuesta a dicho motivo de impugnación hemos de partir de los datos temporales que constan en la sentencia de instancia:1.- Que TRAGSA inicia un expediente de regulación de empleo a nivel nacional el 30-9-2013 que finaliza el 29-11-2013, sin acuerdo ,siendo el extinciones fijado el de 726 en un periodo que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014, fijándose en dicha finalización los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.2.- Este despido colectivo fue impugnado, declarándose su nulidad por sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2014 .3.- En fecha 20 de octubre de 2015 se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que declara ajustado a derecho el despido colectivo.4.- El actor recibe comunicación de despido el 29 de diciembre de 2015 .

A la vista de tales datos el motivo no puede prosperar ya que la decisión empresarial de posponer la ejecución del despido colectivo no responde, como parece indicar el impugnante a motivos fraudulentos y con la intención de eludir el cumplimiento del contenido del art. 51.1 del ET , sino a la consecuencia lógica del dictado de la sentencia de la Audiencia Nacional antes indicada en la que se declara la nulidad del despido colectivo, y las consecuencias materiales y procesales de dicha declaración, esto es la declaración del derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación de su puesto de trabajo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia y sin perjuicio de lo que se pudiera resolver en ulterior recurso de casación ordinaria.

Por lo tanto es lógico y ajustado a derecho que la empresa paralizase la ejecución del despido colectivo acordado, ya que lo contrario supondría ir en contra de la decisión judicial definitiva y ejecutiva desde el momento de su dictado, no prosiguiendo con la ejecución del despido hasta el momento en el que dicha sentencia pierde efectividad, que no es otro que el momento en el que se ve revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 , procediendo después la empresa, con relativa celeridad -el despido ahora enjuiciado se notifica el 29 de diciembre de 2015- a ejecutar el despido colectivo que por sentencia firme se declara ajustado a derecho. Y no puede admitirse, como señala el impugnante, que estos tiempos judiciales afecten la actualidad de la causa y que las circunstancias económicas que en su momento fueron tenidas en consideración ya no sean efectivas puesto que tal argumentación va en contra de una de las manifestaciones de la litispendencia, efecto clásico de la presentación de la demanda, que entre otros produce la llamada perpetuatio Litis ( art. 413 LEC ), esto es, la irrelevancia de las innovaciones que se produzcan después de iniciado el juicio en el estado de las cosas o de las personas salvo que prive de interés legítimo a las pretensiones de las partes. Es decir, el hecho de que las circunstancia económicas empresariales hubieran mejorado no puede interpretarse como pretende la recurrente, y el actuar de la empresa -paralizando la ejecución del despido colectivo, y minorando el número final de despido- no solo no perjudica al trabajador sino que debe considerarse como una 'contrapartida' al comportar 'una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos empleados', lo cual se traduciría en un resultado beneficioso para el trabajador. En este sentido se pronuncia el alto Tribunal en su STS de 20 de octubre de 2015 cuando dice: 'lo cierto es que -de un lado ello en gran medida puede venir impuesto por la inusual magnitud de las extinciones acordadas; y -de otra parte- esa prolongación también comporta una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos de los empleados, lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta contrapartida. Aparte de que las circunstancias económicas podrían variar hasta el punto de que incluso no fuese preciso ejecutar en su totalidad la decisión, o que con el tiempo se producen más bajas voluntarias que redujesen las obligatorias; lo que se traduciría en una beneficiosa reducción del número de despidos'.

En similar sentido al que ahora resolvemos también se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia, entre cuyas resoluciones pueden citarse las del TSJ de Asturias 26 de julio de 2016, rec, 1637/2016 , TSJ de Castilla León (sede Burgos), de 2 de junio de 2016, rec. 291/2016 y 301/2016 .

Como acabamos de señalar es en fecha de 28 de marzo de dos mil catorce cuando se dicta sentencia por la Audiencia Nacional en la que se declara nula la decisión extintiva, la cual es revocada por sentencia de Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 que declara ajustado a derecho el ERE colectivo, procediéndose en fecha cuatro de enero de dos mil dieciséis a comunicar al demandante carta de extinción de la relación contractual. No existe la infracción normativa que se reseña en tanto que si bien es cierto que el plazo para la ejecución del expediente se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014, el mismo, no obstante, se vio afectado por la decisión de la Audiencia Nacional que declaró la nulidad de los despidos, paralizando la empresa las decisiones extintivas hasta la firmeza de la misma, la cual tiene lugar con el pronunciamiento del alto Tribunal en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 .

Así este modo de proceder de la empresa debe entenderse ajustado a derecho ya que no es razonable exigir a la misma que materialice los despidos individuales, cuando existe un pronunciamiento judicial susceptible de ser ejecutado que declara la nulidad del ERE en el cual deben sustentarse las decisiones individuales extintivas. Y este actuar de la empresa no sólo no perjudica al trabajador sino que debe considerarse como una 'contrapartida' al comportar 'una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos empleados', lo cual se traduciría en un resultado beneficioso para el trabajador. En este sentido se pronuncia el alto Tribunal cuando dice: 'lo cierto es que -de un lado- ello en gran medida puede venir impuesto por la inusual magnitud de las extinciones acordadas; y -de otra parte- esa prolongación también comporta una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos de los empleados, lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta contrapartida. Aparte de que las circunstancias económicas podrían variar hasta el punto de que incluso no fuese preciso ejecutar en su totalidad la decisión, o que con el tiempo se producen más bajas voluntarias que redujesen las obligatorias; lo que se traduciría en una beneficiosa reducción del número de despidos'. En definitiva atendiendo a las excepcionales circunstancias del caso concreto: complejidad de la decisión extintiva, inusual magnitud de las extinciones acordadas, el actuar de la empresa paralizando las decisiones extintivas debe entenderse ajustado a derecho, al no comportar un perjuicio para el trabajador sino como el propio Tribunal Supremo declara incluso beneficioso por la persistencia en los contratos de trabajo de los empleados. Todo ello matizado por el hecho de que no se aprecia que tal comportamiento revista mala fe ni fraude de ley en el sentido de prolongar las decisiones extintivas más de lo debido, por cuanto una vez dictada sentencia por el Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2015 revocando el pronunciamiento de la Audiencia Nacional y declarando ajustada a derecho la decisión extintiva de TRAGASA, la empresa lleva a cabo los despidos individuales sin dilación alguna, en nuestro caso el 29 de diciembre de 2015.g

En cuanto a que TRAGSA obviara medidas de movilidad geográfica o funcional recogidas en la memoria explicativa y en la comunicación a la autoridad laboral, como ya señalamos en Sentencias de este TSJ de 31/10/2016 RSU 0002542 /2016, 4/11/16 RSU 0002540 /2016, 07/11/16, RSU 0002567 /2016, 'no consta que dicha comunicación recogiera una obligación determinada y concreta, sino una línea de actuación que dependería de la posibilidad de adoptar decisiones de movilidad interna geográfica. Así se señalaba en la página 4 de la comunicación a la autoridad laboral en autos, a la que alude la impugnante, que respecto de las medidas sociales de acompañamiento ofrecidas no se alcanzó acuerdo, por lo que 'no resultan de aplicación', con las excepciones que se indican en las mismas, entre las que no figura la movilidad funcional ni geográfica. Pero es que además no consta en la sentencia de instancia, a la vista hechos probados no modificados por la vía del art. 193 b) LRJS , que existieran vacantes en la empresa que pudiera cubrir la demandante, como la misma alega. '

Finalmente, en cuanto a las alegaciones de criterios de selección e insuficiencia de la carta nos remitimos a todo lo expresado anteriormente.

Por todo lo dicho, en definitiva, entendemos que el recurso ha de ser estimado, declarado procedente la decisión extintiva y revocando por ello la sentencia de instancia con manteniendo el derecho de la parte demandante a laindemnización reconocida por la empresa en la comunicación de extinción.

CUARTO.- No procede condenar a la recurrente en costas, pues ha visto estimado el recursoart. 235.1 LRJS. Por otro la do de conformidad con el art. 203.1 LRJS procede acordar, ante la revocación de la sentencia de instancia, la devolución de las consignaciones y del depósito y, en su caso, la cancelación de los aseguramientos. Todo ello una vez esta sentencia sea firme. En consecuencia,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, Empresa de Transformación Agraria S.A (TRAGSA), frente a la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en los autos nº 27/2016, revocamos la sentencia recurrida y declaramosla procedencia de la decisión extintiva comunicada al demandante, manteniendo el derecho de tal parte demandante, a la indemnización reconocida por la empresa en la comunicación de extinción.

Una vez esta sentencia sea firme, devuélvanse al recurrente las consignaciones y depósitos y, en su caso, cancélense los aseguramientos prestados por la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.