Sentencia Social Nº 6609/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5057/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002463

MG

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 5 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6609/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 24.3.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 837/2005 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.9.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24.3.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas tas pretensiones contra ellas formuladas en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante, Luis Francisco , nacido el 28-11-43, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO.- Inicia en su día proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, es examinado por el ICAM el día 23-11-05, que emite informe médico de síntesis recogido por la CET en dictamen propuesta de fecha 17-06-05. La Dirección Provincial del INSS dicta resolución denegando la prestación por incapacidad permanente al entender que las. lesiones que padece el actor no suponen un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

CUARTO. - No estando conforme la parte actora con la anterior resolución, interpuso reclamación previa el 12 de julio 2005, resolviendo el INSS dictando resolución desestimatoria.

QUINTO.- La parte actora sufre: "Lumbociatica. Síndrome seno del tarso pie derecho, distimia".

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de IPT es de 1.716,67.- euros, y la de IPP de 1.993,63.-euros y la fecha de efectos, en su caso, de 23-05-95."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Luis Francisco la sentencia que desestimó su demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "la parte actora sufre: espondilopatía lumbar constituida por lumbarización de la primera vértebra sacra, espondiloartrosis con afectación de todos los cuerpos vertebrales y las articulaciones interapofisarias, discopatías múltiples: L5- S1 y protusiones discales, posterolateral derecha L1-L2, posterior derecha L4-L5, foraminal L3-L4, con repercusión segmentaria sobre el diámetro del canal; enfermedad de Baastrup o neotrosis de las apofisis espinosas de las vértebras L4-L5. Todo ello le ocasiona lumbalgia permanente de tipo mecánico, con exacerbaciones intensas, durantes las cuales se produce irradiación a lo largo de la metamera M1 de la extremidad inferior izquierda hasta el tobillo, limitación de los movimientos del tronco, con una pérdida del 40% de la movilidad del mismo; síndrome del sen del tarso del pie derecho, que le causa dolor en el tobillo correspondiente, especialmente con la deambulación, que tiene que interrumpir tras 10-15 minutos de marcha. Gonartrosis bilateral; distimia reactiva".

Dicha pretensión, que basa en su propia prueba pericial, así como en informes médicos aportados a los autos, no puede ser estimada ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso. En efecto, aunque la entidad gestora no haya practicado prueba pericial en el acto del juicio, ello no significa que deba aceptarse, sin más, las conclusiones de la pericial de la parte actora, teniendo en cuenta que el juzgador de instancia puede valorar, conforme al artículo 97.2 de la LPL , los distintos elementos de convicción aportados, término más amplio que el de medios de prueba, entre ellos el dictamen del ICAM en el que ha fundado su convicción, para inferir del mismo las patologías que padece, respecto de las cuales no existe discrepancia esencial en cuanto al diagnóstico, pero sí en cuanto a su alcance y repercusión funcional.

SEGUNDO.- En un segundo apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción del artículo 137.1 apartados a) y b), correspondiente al antiguo artículo 137, apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que presenta dolencias constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual. Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso el trabajador, conforme al hecho probado quinto de la sentencia recurrida sufre: lumbociática, síndrome seno tarso del pie derecho y distimia. Según el dictamen del ICAM, del que resultan tales patologías, y conforme se dice en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico presenta un arco articular completo y las pruebas objetivas radiológicas muestran una columna vertebral normal con una artrosis degenerativa que puede ser propia de la edad. En cuanto al síndrome seno tarso en pie derecho no impide la deambulación dentro de la normalidad y por lo que se refiere a la distimia no se ha probado que afecte a sus capacidades mentales de forma significativa.

Por todo ello, tales patologías, en su actual estado de evolución, no constituyen impedimento para las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, ni tampoco suponen una reducción igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia de 24 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 837/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.