Sentencia Social Nº 661/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6484/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0037498

nc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 661/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gema frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 2 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 862/2007 y siendo recurrido/a Serhogarsystem, S.L., Wellness per la Llar, S.L., Mutua Maz, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Rosario . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, y entrando en el examen del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Gema contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, representada y asistida por el Graduado Social D. Josep Ayala Alcalá, la mercantil SERHOGARSYSTEM, S.L., y la mercantil WELLNESS PER LA LLAR, S.L, y Dª Rosario , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La mercantil WELLNESS PER LA LLAR, S.L., es una sociedad franquiciada de la mercantil SERHOGAR SYSTEM, S.L., dedicada a la gestión de personal para la selección, contratación y posterior seguimiento para la fidelización del mismo a su puesto, hallándose autorizado para utilizar la denominación de SERHOGAR SYSTEM.

2.- En fecha 23-6-2.006 Dª Rosario , suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la mercantil WELLNESS PER LA LLAR, S.L., por la que ésta se obligaba a seleccionar y proporcionar candidatos a la Sra. Rosario para la realización del servicio doméstico.

3.- En fecha 23-6-2.006 la mercantil WELLNESS PER LA LLAR, S.L., seleccionó y envió a Dª Rosario a Dª Amanda , con la siguiente carta de presentación:

"La persona portadora de ésta, es Amanda con NIE NUM000 .

Espero y deseo que le agrade su buen hacer.

En caso negativo, la agradecería comunicará a esta oficina cualquier eventualidad.

Aprovecho para saludarle cordialmente".

4.- Dª Amanda prestó los servicios de limpieza durante más de 20 horas semanales en el domicilio de Dª Rosario , y Wellness Per la Llar, S.L. se encargó de tramitar el alta de Amanda en el Régimen Especial de Empleados de Hogar por cuenta de Rosario , y la inscripción de ésta en la Seguridad Social como cabeza de familia.

5.- Wellness Per La Llar, S.L., facturaba mensualmente a Dª Rosario , el salario de Amanda , la cuota de Seguridad Social y los gastos de gestión de los servicios.

6.- En enero de 2.007 Dª Rosario solicitó a Wellness Per la Llar, S.L., que le enviaran otra persona para realizar la limpieza en su domicilio, y le fue enviada el 19-1-2.007, la actora, Dª Gema , con carta de presentación.

7.- Dª Gema , inició las tareas de limpieza en el domicilio de Dª Rosario , sito calle DIRECCION000 nº NUM001 de Molins de Rei, el 19-1-2.007, prestando los servicios los lunes, miércoles y viernes, de 7.45 horas a 13 horas.

8.- Dª Gema pactó con Rosario las horas de trabajo a realizar, así como los festivos.

9.- Rosario ha venido abonando la factura mensual a Wellness Per La Llar, S.L., en la que se incluía el salario de la Sra. Gema y el importe por la gestión de los servicios, y Wellnes Per la Llar S.L., abonaba a la Sra. Gema el salario a través de transferencia bancaria.

10.- En fecha 14-5-2.007 Dª Gema , sobre las 13,20 horas cuando salía del trabajo, sufrió un caída, en la calle Àngel Guimerà nº 3 de Molins de Rei, produciénsele fractura bimaleolar del tobillo derecho y esguince tobillo izquierdo.

11.- Dª Gema fue asistida en la Ciutat Sanitària i Universitària de Bellvitge, siendo trasladada al Hospital Vall d'Hebron.

12.- En el mes de abril de 2.007 la actora percibió un salario de 478 euros.

13.- La actora reclama el subsidio de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 14-5-2.007 a noviembre de 2.007, ambos inclusive, por importe total de 2.347 euros, según el siguiente desglose:

-Mayo 2.007: 196,60 euros.

-Junio 2.007: 358,50 euros.

-Julio 2.007: 358,50 euros.

-Agosto 2.007: 358,50 euros.

-Septiembre 2.007: 358,50 euros.

-Noviembre 2.007: 358,50 euros.

14.- La mercantil SERHOGAR SYSTEM, S.L., tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Maz hasta el 31 octubre de 2.005, fecha en que dicha mercantil dejó de tener trabajadores.

15.- En fecha 5-12-2.007 la actora presentó reclamación previa ante la Mutua Maz solicitando la prestación de incapacidad temporal, que le fue denegada por comunicación de fecha 14-1-2.008, al no constar ningún proceso en relación a la misma.

16.- En fecha 5-12-2.007 la actora presentó reclamación previa ante la Tesorería General de la Seguridad Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnarón las codemandadas MUTUA MAZ, SERHOGARSYSTEM, S.L., y WELLNESS PER LA LLAR, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión,se alza en suplicación la parte actora,articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la empresa y la Mutua demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se estime la demanda, que fue aclarada en la vista oral.

Solicita al amparo del art 191 b de la LPL, la revisión del hecho probado octavo ,de conformidad con las declaraciones e interrogatorios efectuados en la vista oral, proponiendo la siguiente redacción:

"Doña Gema pactó con la mercantil WELLNESS PER LA LLAR las horas a realizar, así como los festivos".

Se desestima la revisión del hecho probado octavo en los términos expuestos, ya que no es posible en relación con las declaraciones e interrogatorios de conformidad con lo dispuesto en el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

Es decir no indica en base a que documentos o periciales, justifica la revisión del hecho probado octavo.

Solicita en último lugar la modificación del hecho probado noveno, para que se añada al mismo,el párrafo subrayado, proponiendo la siguiente redacción:

9.- Rosario ha venido abonando la factura mensual a Wellness Per la LLar, S.L., en la que se incluía el salario de la Sra. Gema y el importe por la gestión de los servicios, y Wellness Per la Llar, S.L., abonaba a Sra. Gema el salario a través de transferencia bancaria. La cuantía del salario de la Sra. Gema era fijado por la mercantil Wellness Per la Llar, S.L. La fecha de pago del salario era fijada por la mercantil Wellness Per la Llar S.L.

Se desestima la revisión del hecho probado noveno en los términos expuestos al no indicar que documentos o pericias, justifican el mismo de conformidad con los arts citados anteriormente.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre...Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c de la LPL ,por la infracción del art 1 del ET , y el art 2 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , que regula la relación laboral del carácter especial del servicio de hogar familiar.

El fundamento del recurso lo basa en que la relación es laboral de carácter general, con la empresa Wellness per la llar, y de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de la limpieza, por la citada empresa tenía la obligación de dar de alta en la seguridad social, y abonar la prestación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado octavo y noveno en los términos expuestos, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso queda acreditado que la actora y la Sr Rosario , pactaron el horario, y la que le abonaba el salario,a través de la empresa Wellness que era la que le gestionaba facturando mensualmente a la Sr Rosario , el salario de la actora, ya que la citada empresa fue la que puso en contacto a la actora y Sr Rosario , como consta en el hecho probado octavo y noveno, y la relación en consecuencia es laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, que regula por el RD 1424/1985.

Corresponde a la trabajadora como manifiesta la Magistrada en la sentencia de instancia, la obligación de alta y cotización en el régimen especial de empleadas de hogar, ya que no se supera las 20 horas semanales de trabajo, como se deduce del hecho probado séptimo en el que consta que prestaba servicios los lunes, miércoles y viernes de 7.45 horas a 13 horas.

No le corresponde la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, aun cuando haya quedado acreditado el mismo es decir el 14.5.2007, sufrió una caída,según se deduce del hecho probado décimo y undécimo, al no cumplir los requisitos previstos en el art 124 y 130 de la LGSS , es decir no se dió de alta ni cotizó en la seguridad social.

Al ser de aplicación lo dispuesto en el RD 2064/1995, en el artículo 46 . Sujetos de la obligación de cotizar, que establece lo siguiente:

1. Estarán obligados a cotizar al Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar los cabezas de familia o titulares del hogar familiar que tengan algún empleado de hogar a su servicio de manera exclusiva y permanente y los empleados de hogar al servicio de aquellos comprendidos en el campo de aplicación del indicado Régimen Especial.

A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleado del hogar preste sus servicios para un solo empleador y la duración de los mismos sea superior a la mitad de la jornada habitual, se entenderá que aquél los presta de manera exclusiva y permanente.

2. Si el empleado de hogar presta sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más cabezas de familia o empleadores, el sujeto de la obligación de cotizar a este Régimen Especial será exclusivamente dicho trabajador.

3. Asimismo, el empleado de hogar será el sujeto único de la obligación de cotizar en las situaciones de incapacidad temporal y maternidad, incluido el mes de finalización de dicha situación pero excluido el mes en que la misma se inicie, en el que serán sujetos de la obligación de cotizar el cabeza de familia y el empleado de hogar en los términos indicados en el apartado 1 de este artículo.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Gema , contra la sentencia del Juzgado social 18 de Barcelona, autos 862/2007, de fecha 2 de junio de 2008 , seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERHOGARSYSTEM S.L, WELLNESS PER LA LLAR S.L, Rosario , sobre incapacidad temporal, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.