Sentencia Social Nº 661/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00661/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 331/2012

Materia:FIJEZA LABORAL

Recurrente/s:IBÉRIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.

Recurrido/s: Esteban

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:297/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a diez de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 661/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 331/2012, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Cecilia Vivó Lorenzo, en nombre y representación de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 297/2010 , seguidos a instancia de D. Esteban , representado por el Sr. Letrado D. Carles Juanes Sitjar, frente a la citada parte recurrente, en materia de fijeza laboral, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Esteban , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Iberia, SLU, S. A., con categoría profesional agente de servicios auxiliares, y percibiendo un salario según convenio.

2.- El actor, que ha prestado servicios para la entidad demandada durante los periodos que constan en el documento 1 aportado por la empresa, en fecha 15 de marzo de 2003 pasó a ostentar la condición de trabajador fijo de actividad continuada, habiendo alternando desde el inicio de su relación laboral con la entidad demandada períodos de prestación de servicios a tiempo completo y a tiempo parcial.

En concreto, y por lo que al objeto del presente procedimiento atañe, prestó servicios para la entidad demandada mediante contrato de duración determinada a tiempo parcial en los períodos comprendidos entre el 13 de mayo de 1989 y el 22 de octubre de 1989, entre el 27 de abril de 1990 y el 26 de octubre de 1990, entre 3 de mayo de 1991 y el 20 de octubre de 1991 y entre el 1 de mayo de 1992 y el 31 de octubre de 1992, siendo que desde el 2 de mayo de 1993 lo hizo como fijo discontinuo.

3.- En fecha 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, en los autos seguidos entre las mismas partes que el presente procedimiento con el número 420/2007 recayó sentencia por la que, estimando la demanda interpuesta por el actor, se declaraba el derecho de éste a que se computaran todos los días efectivamente trabajados a efectos de antigüedad, con independencia de que hubiera trabajado a tiempo parcial, así como su derecho a que se tenga por cumplido el cuarto trienio el 7 de febrero de 2007, al tiempo que condenaba a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a que abonara al actor la suma de 518'84 euros, en concepto de diferencias del complemento de antigüedad por el período comprendido entre mayo de 2006 y junio de 2007. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 9 de junio de 2008 .

4.- La Disposición Transitoria novena del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra establece que 'todos los trabajadores fijos de actividad continuada y fijos discontinuos existentes al 06-06-91 tendrán derecho, a un día más de vacación después de 15 años cumplidos de antigüedad en la Empresa; por encima de estos 15 años cada nuevo quinquenio dará lugar a un día más de vacación adicional. Lo indicado anteriormente no será de aplicación a aquellos trabajadores fijos de actividad continuada que manteniéndose en activo en fecha 06-06-91, hubiesen cedido de forma voluntaria y con carácter definitivo, el derecho contenido en el párrafo anterior'.

5.- En fecha 23 de marzo de 2010 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Esteban contra la entidad IBERIA LAE, S.A., DECLARANDO que el actor ostenta la condición de fijo-discontinuo desde el 13 de mayo de 1989, así como que tiene derecho a un día adicional de vacación de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria novena del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA a estar y pasar por la anterior declaración.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Cecilia Vivó Lorenzo, en nombre y representación de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Esteban ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diecinueve de Junio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador, declarando su condición de fijo- discontinuo desde el 13 de mayo de 1989 y su derecho a un día adicional de vacación de conformidad con la regulación convencional aplicable. Contra esta resolución se alza en suplicación la representación letrada de IBERIA, L.A.E., S.A. aduciendo tres motivos. Dicho recurso es impugnado por la representación de la parte actora.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 a) de la LPL , se denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, vulnerando los artículos 97.2 de la LPL en relación con los arts. 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE . Y ello por cuanto en el suplico de la demanda se postula que se 'dicte sentencia estimando la demanda, y condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reconocer al actor como fecha de antigüedad el 13.05.1989 y consecuentemente reconozca el derecho del trabajador a disfrutar de 31 días de vacaciones en virtud de la Disposición Transitoria Novena del convenio colectivo de Iberia'; y el fallo de la sentencia establece que procede 'estimar la demanda interpuesta por D. Esteban contra la entidad IBERIA, L.A.E, S.A., declarando que el actor ostenta la condición de fijo discontinuo desde el 13 de mayo de 1989, así como que tiene derecho a un día adicional de vacación de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria novena del XIX convenio colectivo de Iberia Línea Aérea de España, S.A. y su personal de tierra, condenando a la parte demanda a estar y pasar por la anterior declaración'. Pues bien, a entender de la recurrente, de la comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia se desprende que esta segunda ha incurrido en incongruencia ya que habiéndose solicitado en el suplico de la demanda que se reconozca al actor una determinada fecha de antigüedad, la sentencia de instancia le reconoce la condición de fijo discontinuo a partir de la citada fecha.

El motivo prospera. En el suplico de la demanda, tras instar que se reconozca al trabajador una determinada antigüedad, tan sólo se solicita que se le conceda el derecho a disfrutar de 31 días de vacaciones en virtud de la DT 9ª del XIX Convenio de IBERIA y su personal de tierra. Ciertamente, el reconocimiento de este derecho previsto en la norma convencional exige dos presupuestos: 15 años de antigüedad en la empresa y ostentar la condición de fijo -ya sea fijo de actividad continuada o fijo discontinuo- en fecha de 6 de junio de 1991. Sin embargo, aun cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la jueza debe valorar la naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba al trabajador con la empresa, a la vista del suplico de la demanda, no procede pronunciarse sobre esta cuestión en el fallo. Y ello a pesar de que, la petición del reconocimiento de un día más de vacación, implícitamente supone la fijeza de la relación laboral existente en fecha de 6 de junio de 1991.

TERCERO.-En virtud del art. 191 c) de la LPL se denuncia infracción del art. 15 del ET , citando nuestra sentencia de 14 de octubre de 2008 en la que se indica, en relación con el caso que ésta analiza, que la pretensión de que se declare a la actora trabajadora fija discontinua desde el 21 de mayo de 1988 es 'extemporánea de manera notoria'.

En efecto, en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2008 , en la que se analizó si procedía o no abonar un plus de idiomas a una trabajadora de IBERIA, en virtud de lo establecido en la DT 8ª del Convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra, se indica que 'la pretensión de la actora de que la declare trabajadora fija discontinua desde el 21 de mayo de 1988, no sólo es extemporánea de manera notoria, sino también inoperante a los fines que la demanda persigue. A esto se añade, la imposibilidad de enjuiciar, al cabo de casi veinte años, si los distintos contratos temporales concertados entre las partes, de los que incluso se ignora su caracterización formal, tenían encaje legal o eran por el contrario fraudulentos'.

Sin embargo, esta Sala disiente de la consideración relativa a la doctrina contenida en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2008 resulta aplicable a la controversia que en estos momentos se dirime. Como indica esta misma resolución de 2008, a la vista de la DT 8ª del XVI Convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra y del acta de la comisión mixta 4/92, de 15 de diciembre, la pretensión de que se declarase la trabajadora como fija discontinua desde una determinada fecha resultaba del todo inoperante a los fines que la demanda perseguía. Y es que en la DT 8ª del Convenio colectivo tan sólo se indica que 'la empresa, de acuerdo con su necesidades, podrá proceder a nuevos reconocimientos de idiomas, taquigrafía y estenotipia, exclusivamente para el personal fijo de plantilla al 06-06-91', sin exigir antigüedad alguna. De este modo resulta palmario que el supuesto de hecho en uno y otro caso son distintos, debiéndose concluir la pretensión del trabajador no resulta extemporánea. Y es que a efectos de resolver el supuesto planteado es preciso considerar tres elementos: 1º) el trabajador es formalmente contratado como fijo discontinuo en 1993, 2º) tiene reconocida por sentencia judicial de 2007 una antigüedad en la empresa desde 1989, 3º) el derecho a un día más de vacación tan sólo puede reconocerse a aquellos trabajadores fijos existentes el 6 de junio de 1991, después de cumplidos quince años de antigüedad. Consiguientemente, en relación a la cuestión que se discute, una vez cumplida esta dilatada antigüedad -característica que se acentúa en el caso de trabajadores que durante un lapso temporal han prestado servicios a tiempo parcial, como es el caso- resulta del todo procedente pronunciarse judicialmente sobre la naturaleza de la relación laboral existente en fecha de 6 de junio de 1991. Con anterioridad al cumplimiento de la citada antigüedad concurre falta de acción para reclamar el reconocimiento de un día más de vacación, por lo que es en el momento en que la antigüedad requerida se cumple cuando procede pronunciarse sobre el cumplimiento de los dos requisitos exigidos en la norma convencional.

En fin, el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 1998 , reconoce que para poder apreciar si un trabajador es acreedor de la condición de fijo discontinuo, 'cuando no le es inicialmente atribuida, es lógico tomar cierta perspectiva de varios años, para discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades responde realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico y, por tanto, si dichas contrataciones pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas, como se ha declarado en el presente caso. De ahí que la postulación por el trabajador de su condición de fijo discontinuo, no pueda exigírsele hasta tanto no se haya alcanzado dicha perspectiva temporal y no se le pueda exigir, tampoco, que reacciones frente a la terminación de los primeros contratos cuando todavía no es posible determinar si fueron o no abusivos'. Además, es criterio reiterado de esta Sala (entre otras muchas, la núm. 171/1997, de 10 de abril), 'que la retroacción de los efectos de la condición de trabajador fijo discontinuo, a los periodos contratados eventualmente con anterioridad a la adquisición de dicha condición, ya sea por reconocimiento de la propia empresa, ya sea por sentencia declarativa, depende de las circunstancias que concurran en cada caso, como tipos de contratos realizados (...), pues la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo no comporta necesariamente su efecto retroactivo al primer contrato eventual realizado por la empresa', aun cuando 'ello no implica que no puedan reconocerse dichos efectos retroactivos a tenor de las circunstancias específicas que concurren en cada caso, como acontece en la Sentencia de este Tribunal de 5 de abril de 1995 , en la que se admite que la condición de fijo discontinuo se adquirió con anterioridad al reconocimiento de dicha cualidad, en el que el trabajador había sido contratado con carácter eventual, y así en el supuesto de autos resulta que las sucesivas contrataciones eventuales del actor para prestar servicios durante las temporadas turísticas de 1990, 1991 y 1992, y su posterior contratación en la temporada de 1993 como trabajador fijo-discontinuo, lo que tuvo lugar sin solución de continuidad, son determinantes de que el actor adquiera fijeza, en la modalidad de fijo-discontinuo a partir del contrato eventual suscrito en la temporada de 1991, como se le reconoce en la sentencia de instancia, dado que desde entonces, la causa de contratación responde a necesidades permanentes de mano de obra de la empresa demandada, que tienen lugar en forma cíclica y periódica en el tiempo, tal como se establece en el art. 15.6 del ET (...), puesto que los contratos eventuales suscritos por las partes litigantes obedecían a una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad y no a necesidades extraordinarias de trabajo que se presentan de forma esporádica o extraordinaria que autorizan la contratación eventual prevista en el art. 15.1 b) siendo pues tales circunstancias las que distinguen los contratos eventuales de los contratos para la realización de trabajo fijo de carácter discontinuo, según doctrina jurisprudencial ( SSTS 27 de septiembre 1988 y 3 de junio 1988 , entre otras)'.

En aplicación de la doctrina que se acaba de exponer y a la vista de los hechos declarados probados, cabe colegir que la suscripción de un contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo entre la empresa y el trabajador en fecha 15 de mayo de 1993 no tuvo un alcance constitutivo, puesto que las contrataciones temporales anteriores tuvieron lugar en los periodos de mayor actividad de la empresa coincidiendo con la temporada alta turística de Illes Balears, de modo que su objeto fue la satisfacción de necesidades productivas normales, habituales y permanentes de la empresa, bien que de carácter cíclico y periódico. Así pues, los efectos de la contratación fija del trabajador deben reconocerse desde el primer contrato y no desde que se formalizó explícitamente la fijeza de la relación laboral. La reiteración de los periodos de contratación y su coincidencia con la temporada de mayor afluencia turística revela que la contratación del actor obedeció, no a necesidades esporádicas o coyunturales de la empresa, sino a cubrir el normal incremento de actividad que se produce cíclicamente en Illes Balears todos los años con la llegada de la época de las vacaciones estivales. En consecuencia, procede desestimar el motivo de recurso y, de acuerdo con el criterio de la Sala, confirmar que el trabajador ostentaba, como se reconoce en la sentencia de instancia, la condición de fijo discontinuo el día 6 de junio de 1991, teniendo derecho por consiguiente a un día más de vacación después de 15 años cumplidos de antigüedad en la empresa tal y como determina la DT 9ª del XIX Convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra.

CUARTO.-Sobre la base del art. 191 c) de la LPL se denuncia infracción de la DT 9ª del XIX Convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra, por cuanto del relato fáctico de la sentencia se desprende que el actor no pasó a ostentar la condición de fijo discontinuo hasta el 2 de mayo de 1993, resultando evidente que a fecha 6.6.1991 no cumplía con el requisito de la fijeza en la relación laboral para devengar un día más de vacación.

El motivo está abocado al fracaso. En la medida en que el trabajador inició su prestación de servicios a través de sucesivos contratos temporales que coincidían con la temporada turística de Illes Balears y, por ende, con los periodos de mayor actividad de la empresa, circunstancia que se repite año tras año en la mismas fechas, los diversos contratos temporales obedecieron a una actividad de carácter fijo discontinuo y no de carácter eventual, de modo que a fecha 6 de junio de 1991, el trabajador ya ostentaba la condición de trabajador fijo discontinuo tal y como se ha razonado en el anterior Fundamento de Derecho.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.-Se ESTIMA EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado núm. 1 de Palma, de 31 de mayo de 2011 , dictada en autos de proceso núm. 297/2010 en virtud de demanda promovida por D. Esteban sobre reconocimiento de derecho, y se corrige el fallo en el sentido de eliminar la alusión referida a que 'el actor ostenta la condición de fijo-discontinuo desde el 13 de mayo de 1989', confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso.

SEGUNDO.-Una vez firme la presente resolución, devuélvase a la parte recurrente IBERIA, L.A.E., S.A. el depósito de 150,25 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada por dicha empresa el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0331-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0331-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.