Sentencia SOCIAL Nº 661/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00661/2017

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 44 4 2016 0000565

Equipo/usuario: MPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000191 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000179 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Covadonga

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MORCILLO LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GUINDOLA MANCHEGA SL

ABOGADO/A:FRANCISCO ANTONIO RODRIGUEZ NOVEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 661/17

En el Recurso de Suplicación número 191/17, interpuesto por Covadonga , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 26/9/16 , en los autos número 179/16, sobre DESPIDO, siendo recurrido GUINDOLA MANCHEGA, S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

' Debo desestimar y desestimo la impugnación del despido formulada por Dª. Covadonga contra la mercantil Guindola Manchega S.L. a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida el 17 de enero de 2.016, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Y estimar y estimo parcialmente la de reclamación de cantidad, condenando a la mercantil Guindola Manchega S.L. al abono a la trabajadora de la cantidad de 438,30 euros, por los conceptos citados, mas el diez por ciento de interés de mora.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: Dª Covadonga mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Albacete, ha venido prestando servicios para la Empresa Guindola Manchega S.L. con antigüedad de 7 de septiembre de 2011, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (12,30 horas semanales), categoría profesional de ayudante de cocina, y salario de 568,38 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Salario que viene recibiendo mediante transferencia bancarias. La actora desempeña su trabajo los viernes sábados y domingos en el Restaurante 'La Tagliatella'.

SEGUNDO: El 17 de enero de 2016 la trabajadora recibe comunicación de la empresa informándole de su despido, negándose a firmar dicha comunicación es suscrita a petición de la empresa por dos trabajadores. Comunicación que obra en las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.

TERCERO: De forma acumulada la actora interesa el abono de la cantidad de 1.006,58 euros en concepto de Vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2015 y 2016, salario correspondiente al mes de enero de 2016, e incentivos por trabajo en días festivos (1, 5 y 6 de enero de 2016)

CUARTO: El 1 de marzo de 2016 la trabajadora ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 27 de enero de 2016.

QUINTO: La demanda ha sido presentada vía lexnet el 2 de marzo de 2016.

SEXTO: La actora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical. No consta que la actora haya sido objeto de sanción alguna por parte de la empresa.

SEPTIMO: La empresa imputa a la trabajadora el incumplimiento reiterado de las órdenes e instrucciones que se le encomiendan, en concreto: 'Se ha negado Vd., de forma rotunda y sistemática y al menos en los meses diciembre de 2.015 y actual enero de 2.016, a subir las escaleras de cocina a la barra de apoyo de la planta superior con los platos preparados, tarea que resulta necesaria e imprescindible sobre todo en momentos de mayor afluencia de clientela, como lo han sido las fechas navideñas, pues resulta imprescindible el apoyo desde la cocina para que los platos lleguen a la barra de la planta superior, con lo que su negativa reiterada no solo supone un palmario incumplimiento sino que provoca retrasos en la atención de clientes y una mayor sobrecarga de trabajo a sus propios compañeros.

Lejos de cumplir, con las instrucciones y necesidades antes expuestas, Vd. se opone manifestando que no va a trabajar más rápido para que los compañeros que han entrado en el turno anterior se marchen antes que Vd.

Por otro lado, también son continuos y reiterados los incumplimientos relativos a la conservación de los productos en cocina, en tareas tales como filmar los carpaccios, pasar productos próximos a caducar a la zona de pizza para darle salida inmediata o realizar el listado de preparaciones pendientes para el turno siguiente, que a pesar de las numerosas llamadas de atención para evitar la merma de producto Vd. no realiza haciendo caso omiso, lo que conlleva la pérdida de producto por no realizar sus tareas, incumplimiento reiterado que también se ha constatado al menos en el periodo anteriormente indicado'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 2 de Albacete por la que se desestimó su demanda por despido, declarándose la procedencia del mismo, y se estimó parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, condenándose a la empresa demandada a abonarle 438,30 € más interés por mora (por el concepto de trabajo en festivos).

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) de la Ley procesal laboral se alega infracción de los artículos 107 y 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como 24 de la Constitución . Básicamente se indica que en los Hechos Probados de la sentencia se recoge la imputación contenida a la actora en la carta de despido (Hecho Probado Séptimo), pero no se expresan los concretos hechos que por el órgano judicial se consideren acreditados.

La doctrina judicial viene entendiendo (por todas, STSJ Canarias de 2 septiembre 2013 -rec 7/2013-) que 'la nulidad es un remedio extraordinario que debe evitarse en lo posible, por el traumatismo procesal que conlleva, que choca con el principio de celeridad que preside el proceso laboral ... y así esta Sala ha declarado que no sólo es preciso que se cometa una infracción procesal, sino que ésta debe ser grave y manifiesta y, muy especialmente, debe causar indefensión efectiva, conforme con lo que disponen los arts. 191.a LPL (actualmente 193-a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), 238.3.º, 240.1 y 241.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indefensión efectiva en la que abunda la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo 124/94 ) y, aún más sólo cuando tal indefensión no pueda ser corregida con instrumentos menos drásticos, como puede ser, entre otras y en el particular trámite del recurso de suplicación laboral, a través de otros motivos del recurso (de revisión fáctica y/o de crítica jurídica) ..., razones todas ellas que justifican este criterio resistente a la nulidad'.

Pues bien, en el presente caso se considera que la declaración de nulidad de la sentencia recurrida produciría un efecto innecesariamente dilatorio, pues en rigor lo pertinente, habida cuenta de que la declaración de Hechos Probados de dicha sentencia no recoge conductas realizadas por la demandante constitutivas de infracción disciplinaria, es la declaración de improcedencia del despido, máxime cuando en ningún momento se ha interesado por la demandada -ni por vía de aclaración de sentencia, ni al impugnar el recurso de suplicación (el cual no ha impugnado)- que se traigan al relato fáctico de la sentencia hechos constitutivos de incumplimientos disciplinarios de la trabajadora.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , se solicita que se adicione un ordinal fáctico en que se haga constar que la actora permaneció en situación de baja maternal entre los días 4 de marzo y 23 de junio de 2015.

Tal revisión se solicita con base en documentos obrantes a folios 91 a 94 de las actuaciones, consistentes en nóminas de la actora de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2015 en que efectivamente consta que comenzó a percibir la prestación por maternidad el 4 de marzo de 2015 y estuvo percibiéndola hasta el día 23 de junio siguiente.

Teniendo en cuenta que tales documentos no han sido tachados de falsedad y que no se cuestionan por la parte demandada -que no ha impugnado el recurso de suplicación-, procede acoger el motivo.

(Debe advertirse de que el acogimiento de este motivo de revisión fáctica se realiza a los meros efectos de concretar definitivamente la relación de hechos probados, pues la modificación de un extremo fáctico tiene por única finalidad determinar los hechos que definitivamente se tienen por probados y a los cuales deberán aplicarse las disposiciones jurídicas pertinentes; por lo que el mero acogimiento de un motivo de revisión fáctica no presupone que finalmente el recurso haya de ser estimado, sino que esto último dependerá de que las normas jurídicas a aplicar den lugar, o no, a esa consecuencia, pues pudiera ocurrir que, pese al acogimiento de algún motivo de revisión fáctica, ello careciese finalmente de relevancia efectiva para la resolución del litigio. Por consiguiente, la transcendencia o no de acoger un motivo de revisión fáctica a los efectos de la resolución del recurso tendrá que examinarse posteriormente, cuando se estudie el motivo o motivos basados en la aplicación del Derecho.)

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de los artículos 55-4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 5 del mismo texto legal y con la jurisprudencia que ha aplicado tales preceptos, así como del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 17, apartados A) y B), del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, que figura a folios 32 a 50 de las actuaciones.

Básicamente se señala que la categoría profesional de la actora, según figura en el Hecho Probado Primero, era Auxiliar de cocina, siendo así que, con arreglo a la normativa convencional mencionada, las funciones de un Auxiliar o Ayudante de cocina consisten en participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión, realizar las preparaciones básicas así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas, y preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento.

Sobre esta base, se señala que las funciones encomendadas por la dirección empresarial a la actora -por cuya ausencia de ejecución ha sido despedida-, consistentes en subir las escaleras desde la cocina hasta la barra de la planta superior con los platos preparados, son manifiestamente impropias de la categoría profesional de la actora, tratándose de tareas que serían propias de otras categorías profesionales como las de Camarero o Ayudante de camarero.

En realidad, el motivo carece de efectiva trascendencia, toda vez que ya se ha señalado -al examinar el primer motivo de recurso- que, como quiera que la sentencia recurrida no declara probados hechos con relevancia disciplinaria, deberá declararse la improcedencia del despido.

Ello no obstante, ha de señalarse que el motivo debe ser favorablemente acogido, toda vez que es cierto que entre las funciones de una Ayudante de cocina (categoría profesional que ostenta la actora) no se encuentra la de subir las escaleras desde la cocina hasta la barra de la planta superior con los platos preparados, de modo que en caso de que la empresa ordenase a la trabajadora la realización de estas labores estaría asignándole tareas manifiestamente ajenas a su categoría profesional, y todo ello sin haber seguido los trámites establecidos por el Estatuto de los Trabajadores en sus artículos 41 y 39 para la modificación sustancial de condiciones de trabajo o para la movilidad funcional (respectivamente), y sin ni siquiera haber explicitado a la trabajadora las razones por las que se le estuviesen asignando funciones manifiestamente ajenas a su categoría profesional.

En consecuencia, la actuación empresarial consistente en asignar a la demandante tales funciones de subir las escaleras desde la cocina hasta la barra de la planta superior con los platos preparados, sin haberse seguido por la empleadora ningún expediente formal como los anteriormente señalados, constituiría una irregularidad empresarial que impide que la eventual negativa de la trabajadora a realizar tales funciones pudiera considerarse constitutiva de desobediencia a órdenes legítimas de la empresa.

Todo ello se dice para el caso de que efectivamente se entendiese que la demandante haya incumplido órdenes empresariales de esa índole, pues en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se recoge tal extremo, según hemos señalado, limitándose únicamente a transcribir la carta de despido.

QUINTO.-Asimismo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción del artículo 217 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que, en relación con lo reclamado por la actora en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, la sentencia recurrida indica que no se ha acreditado que la actora no haya podido disfrutar de las vacaciones del año 2015 por causa ajena a su voluntad.

Señala la recurrente que tendría que ser la empresa quien acreditase el efectivo disfrute vacacional en el año 2015, siendo que el hecho de no haber disfrutado de vacaciones en el año 2015 vino dado por haber estado en situación de baja maternal entre marzo y junio de 2015, de modo que la empresa no le concedió vacaciones en 2015 porque consideró que éstas quedaban comprendidas dentro de la baja maternal.

Pues bien, a la hora de resolver esta cuestión ha de partirse de un dato básico, y es que la actora está reclamando compensación por disfrute vacacional correspondiente al año 2015, siendo así que su despido se produjo el 17 enero 2016 y su reclamación se formula en marzo de 2016.

Lo anterior significa que, al tiempo de ejercicio de su pretensión, el derecho de la actora al disfrute vacacional del año 2015 se encontraba caducado, pues tal derecho caducó al terminar el año natural de 2015 (esto es, a 31 diciembre 2015), de tal modo que, si para esa fecha la actora (que en junio anterior se había reincorporado tras su baja maternal) no había disfrutado de sus vacaciones, ni tampoco había reclamado judicial ni administrativamente frente a la empresa tal disfrute antes de 31 diciembre 2015, entonces no le asistía acción -una vez terminado dicho año natural de 2015- a reclamar compensación económica por esa ausencia de disfrute vacacional de 2015.

Al respecto, la STSJ de Murcia de 25 octubre 2004 (Rec 1073/2004 ) señala que'según establecen diversas sentencias, tales como, STSJ Cataluña 5-11-96 ( AS 1996, 4090) STSJ Castilla y León 2-06-97 ( AS 1997, 1874) , STSJ País Vasco 23-02-99 ( AS 1999, 2056) , las vacaciones han de disfrutarse dentro del año al que correspondan, con lo que concluido el año en el que debían haberse disfrutado, caduca incluso el derecho en su compensación dineraria. El derecho caduca el 31 de diciembre de cada año, y además el efecto importante de dicha caducidad es que se prohíbe la acumulación en años sucesivos... el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este período en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute'.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, ha de estimarse parcialmente el recurso de suplicación, en lo relativo a la calificación del despido, debiendo declararse la improcedencia del mismo en aplicación de los artículos 55-4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108-1 y 110 de la Ley procesal laboral , con los efectos inherentes.

Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, nos servimos de la tabla de cálculo disponible en la página web del Consejo General del Poder Judicial, adaptada a las mencionadas previsiones legales.

A tales efectos, se parte de una antigüedad laboral declarada en sentencia de 7 septiembre 2011 , y de un salario diario de 568,38 X 12 : 365 = 18,69 euros.

Así,

Fecha de inicio: 7/9/2011

Fecha de finalización: 17/1/2016

Número de días: 1594

Número de meses: 53

Salario bruto: diario

Importe: 18,69

Sueldo diario: 18,69

Meses plazo 1: 6

Meses plazo 2: 48

1. DESPIDO IMPROCEDENTE :

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 420,53

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 2467,08

- TOTAL: 2887,61

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por doña Covadonga frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Albacete de fecha 26 de septiembre de 2016 , en autos nº 179/2016 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Guíndola Manchega SA, en materia de Despido.

En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida.

En su lugar, declaramos improcedente el despido de la actora; y condenamos a la empresa demandada a optar entre:

a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17 enero 2016), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 2.887,61 euros (DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS). En tal caso, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del juzgado que dictó la sentencia de instancia (juzgado de lo social nº 2 de Albacete).

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Se mantiene el pronunciamiento sobre reclamación de cantidad contenido en la sentencia recurrida, por el que se condena a Guíndola Manchega SA a abonar a la actora la cantidad de 438,30 euros más el 10% de interés por mora.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0191 17,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.