Sentencia SOCIAL Nº 661/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 261/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 261/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID
Autos de Origen: 823/2017
RECURRENTE/S: DOÑA Yolanda
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 661
En el recurso de suplicación nº 261/18 interpuesto por el letrado, D. MANUEL CAMPOMANES
SANCHÍS, en nombre y representación de DOÑA Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido
Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 823/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Yolanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por doña Yolanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a todos ellos de los pedimentos de aquella'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Yolanda , nacida el NUM000 1981, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , su profesión es Cajera taquillera.



SEGUNDO.- En fecha 2/12/2013 Doña Yolanda inició IT por lumbociatalgia de predominio derecho.

En fecha 01/12/2014 doña Yolanda agotó la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal, por resolución del INSS se resolvió prorrogar la situación de IT por un plazo máximo de 180 días.

Por resolución del INSS de fecha 26-05-2015 se acuerda por el INSS iniciar un expediente de incapacidad permanente.

Por resolución del INSS de fecha 10/06/2015 se declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01-12-2015.

La actora presenta un cuadro clínico con lumbalgia irradiada a miembro inferior derecho y sileo lumbar derecho asociado. Discectomia L4-L5 (04-15).

La actora presenta las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discectomia L5-S1 derecha.

Hemilaminectomia L5-S1 derecha con flavectomia exponiendo sacro sacodural. Discectomia transforaminal derecha (15-04-15). Marcha antialgica con apoyo. no flexiona columna lumbar por dolor. Lasegue negativobilateral. No puede realizar marcha punta talon.



TERCERO .- Instada de oficio revisión de grado de invalidez, en virtud de Resolución del INSS, de fecha 21/12/2015, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró mantener la calificación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación ni mejoría# calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01/04/2017.

La actora presenta un cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discectomia L5-S1 derecha. Hemilaminectomía L5-S1 derecha. Con flavectomía exponiendo sacro sacudural.

Discectomía transforaminal derecha. (15-4-15). Lumbociatalgia de predominio derecho. Radiculopatia L5 derecha.



CUARTO.- Instada de oficio revisión de grado de invalidez, en virtud de Resolución del INSS, de fecha 08/05/2017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró la no calificación como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, al haber experimentado mejoría sus lesiones.

La actora presenta un cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia. Hernia discal L5-S1 intervenida 04/15. SD postlaminectomía. EMG 07/16 no se objetivan datos ENG de radiculopatía sensitiva L3-S1 derecha ni neuropatía motora periférica en extremidad inferior derecha.



QUINTO .- Contra dicha resolución se formuló reclamación, la cual fue desestimada.



SEXTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total en cómputo mensual asciende a 1.122,65 euros, siendo la fecha de efectos la de 2 de junio de 2017.

SÉPTIMO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 4.07.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, derivada de enfermedad común, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que el cuadro de dolencias en columna que actualmente le aqueja, no ha experimentado variación significativa que justifique la revisión por mejoría acordada por el INSS, al declararla no afecta a grado de incapacidad alguno.

El recurso se compone de siete motivos, de los cuales los cinco primeros, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados.

Interesa en 1º lugar la recurrente se corrija en el hecho probado 1º el extremo relativo a la profesión habitual, proponiendo en su lugar el siguiente texto: '
PRIMERO.- Dña. Yolanda , nacida el NUM000 de 1.981, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , habiendo prestado servicios para la Empresa Centros Comerciales Carrefour S.A., dentro del sector de grandes almacenes, encuadrada en el grupo de profesionales con la categoría profesional de cajera reponedora'.

Se basa para ello en distinta documental, como un recibo de salarios del año 2013 - folio 165 -, un informe del servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la FRATERNIDAD MUPRESPA - folio 166 -, el texto del convenio colectivo de Grandes Almacenes - folios 167 al 173 -, y otros documentos - folios 101 y del 110 al 113-. Pero, y conforme advierten las recurridas en su escrito de impugnación, la profesión habitual, como cajera-taquillera, que aquí se cuestiona, es la que figura recogida en las sucesivas resoluciones del INSS de fechas 10-6-15 y 21-12-15, que no han sido impugnadas en relación a dicho extremo por la demandante, por lo que no puede hablarse de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba que justifique la revisión fáctica que se propone, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , y que por ello debe ser desestimada.



SEGUNDO.- En el 2º motivo se interesa se corrija en el hecho probado 4º la fecha de la resolución del INSS que en ella se refiere, y que debe ser, con sustento en la documental que asimismo cita, la del 25-5-17, y no la del 8-5-17; rectificación a la que no se oponen las recurridas, y que por tal razón debe estimarse.



TERCERO. - A continuación, y en relación al hecho probado 4º, la recurrente propone para su 2º párrafo la siguiente redacción alternativa: 'La actora presenta un cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia. Hernia discal L5-S1 intervenida 04/5. Síndfrome postlaminectomía. EMG 07/16 no se objetivan datos ENG de radiculopatía sensitiva L3-S1 derecha ni neuropatía motora periférica en extremidad inferior derecha. No obstante, tras la cirugía a la que fue sometida, continúa con dolor, a pesar de opioides orales de tercer escalón, siendo tratada en la unidad del dolor, siendo el dolor lumbar con irradiación a miembro inferior derecho constante, debiendo evitar los sobreesfuerzos y sobrecargas a nivel lumbar'.

Se basa para ello, tanto en los informes médicos que obran a los folios 266 al 268 de los autos, como en la afirmación que con valor de hecho probado se contiene en el párrafo 6º del F. de D. 2º. Pero se trata de documental que ya ha sido valorada en la instancia, para llegar a una conclusión, cual es la contenida en el F. de D. 2º, que no es coincidente con el texto que se quiere introducir, por lo que tampoco cabe hablar en este caso de un error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba que justifique la revisión que se interesa, por lo que se desestima.



CUARTO.- En el 4º motivo del recurso la demandante interesa, por considerar se trata de una cuestión jurídica, que se elimine toda referencia a la fecha de efectos, sin perjuicio de poder ser considerada tal cuestión en el correspondiente motivo de infracción jurídica - en concreto, en el 6º -. Tal consideración es correcta, con lo cual, y habida cuenta de que no existe acuerdo sobre este extremo, procede posponer su determinación a lo que a este respecto se alegue y resuelva en el citado motivo de infracción normativa. Por ello se estima.



QUINTO.- En el 5º motivo del recurso la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho, el 8º, con la siguiente redacción: ' Por resolución de 22 de marzo de 2017, la Dirección General de Atención a la Dependencia y al Mayor de la Consjería de Políticas Sociales y Famlia de la Comunidad de Madrid, se le ha reconocido a la actora la situación de dependencia en grado I así como el servicio de ayuda a domicilio intensivo de 20 horas al mes'.

Se basa para ello en los documentos que obran a los folios 249 y 251 y 252 de los autos, consistentes, por este mismo orden, en la resolución de la CAM que así lo acordó, y en el informe médico de síntesis. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental bastante. Por ello, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.



SEXTO.- En el 6º motivo del recurso - 1º de infracción normativa -, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 21.a) del Decreto 3158/66 y 40.a) de la Orden de 15 de abril de 1969, así como de la doctrina de los tribunales que asimismo cita, por considerar, en esencia, que en caso de revisión del grado de incapacidad la fecha de efectos a tener en cuenta es la de la resolución administrativa que puso fin al expediente, y no la de emisión del dictamen del EVI, ni la fecha de la solicitud de revisión, ni la de la resolución de la reclamación previa; es decir, y en el caso de autos, la del 25-5-17, y los efectos económicos del 26-5-17.

Tal argumento se ha aceptado por las recurridas, pues estas solo han opuesto que de hecho la actora ha estado percibiendo las correspondientes prestaciones por IPT hasta el 1-6-17, por lo que solo tales prestaciones le deberían ser repuestas, en su caso, a partir del 2-6-17. Pero, y con independencia de que de hecho haya sido así - extremo que se discute por la recurrente -, es lo cierto que formalmente la fecha de efectos debe ser la sostenida en el recurso, sin perjuicio de que su percepción, en su caso, no puede superponerse ni duplicarse en el tiempo. Por ello, y con estas salvedades, se estima en parte este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- A continuación la recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.b ) y 2 LGSS , texto aprobado por RDL 8/2015, en relación con su art. 200 , por considerar, en esencia, que comparados los dos cuadros de dolencias, el existente en la fecha en que se le reconoció a la actora la IPT, y el posterior cuando se llevó a cabo su revisión, no se ha producido una mejoría en las mismas, que le permita desarrollar de nuevo los cometidos esenciales de su profesión habitual como cajera-reponedora, por lo que, y a su juicio, le debe ser mantenida la IPT, luego revisada y dejada sin efecto.

Se trata, según aduce, de una lumbalgia con hernia discal L5-S1, cuya intervención quirúrgica resultó fallida, y que cursa con dolor, con irradiación al MID, debiendo evitar sobresfuerzos y sobrecargas a nivel lumbar, que no ha experimentado mejoría, y no le permite el desarrollo de los cometidos esenciales de su profesión habitual como cajera- reponedora; limitaciones orgánicas y funcionales que son idénticas a las inicialmente padecidas y diagnosticadas, por lo que, concluye, sigue la actora siendo acreedora al grado de incapacidad, una IPT, que inicialmente le fue reconocido.

Pero, y conforme así se afirma en la sentencia de instancia, en su F. de D. 2º, ' el médico evaluador en su informe de fecha 28 de abril de 2017, pone de manifiesto que en la electromiografía realizada en julio de 2016 la actora no objetiva signos de afectación neurógena ni miopatía en los músculos explorados, no se objetivan datos de radiculopatía sensitiva S1 ni de neuropatía motora periférica, se ha descartado intervención quirúrgica, esto es, resultados dentro de la normalidad. En definitiva, consta acreditado dolor del que es tratado en la unidad del dolor, pero no ha acreditado otras limitaciones orgánicas y funcionales'.

De ahí, que pueda concluirse, conforme así se razona en la sentencia de instancia, que una vez comparados ambos cuadros de dolencias y limitaciones funcionales, las descritas en los hechos probados 2º, 3º y 4º, sea de apreciar la existencia de una mejoría en las inicialmente diagnosticadas, hasta el punto de que en la actualidad no existe la imposibilidad para acometer los cometidos esenciales de la profesión de cajera- reponedora, a que la actora habitualmente se dedica, en cuanto no precisan de especiales requerimientos físicos en columna y MID, que son los incompatibles.

Por todo ello el recurso se desestima, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Yolanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 261/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 261/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.