Sentencia SOCIAL Nº 661/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1972/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170015681
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1972/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1185/2017
Recurrente: Juan Alberto
Representante: FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
Recurrido: Marco Antonio , Adolfo , Alexis , AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y Ambrosio
Representante:MARIA GARCIA BOTA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 661/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Alberto sobre derechos- cantidad siendo demandado Marco Antonio , Adolfo , Alexis , Ambrosio y Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, con DNI nº NUM000 ,viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Marbella, con la categoría profesional de Limpiador, siendo la relacion laboral de carácter indefinido discontinuo a tiempo parcial de 57,1% de jornada.



SEGUNDO.- El actor figura inscrito en la bolsa de contratación de limpiador, , con 2.25 puntos ; y operarios , con 1,75 puntos.



TERCERO.- Por la Alcaldía de Marbella se ha procedido al dictado de los siguientes decretos que acuerdan la contratación en la bolsa de operarios: Decreto nº 4548/2016 de 06/05/2016 por el que se contrata a 26 operarios de la bolsa de operarios de los cuales 10 tienen una puntuación inferior a 1,75 puntos Decreto nº11515/2016 de 7/11/2016 por el que se contrata a 45 operarios de la bolsa de operarios de los cuales 7 tienen una puntuación inferior a 1,75 puntos Decreto nº 2788/2017 de 06/04/2017 por el que se contrata a 14 operarios de la bolsa de operarios de los cuales 02 tienen una puntuación inferior a 1,75 puntos Decreto nº 4334/2017 de 19/05/2017 por el que se contrata a 29 operarios de la bolsa de operarios de los cuales 7 tienen una puntuación inferior a 1,75 puntos

CUARTO.- Las diferencias salariales mensuales entre el salario percibido por el actor como limpiador a tiempo parcial y el salario percibido por un operario a tiempo completo ascienden a 1.174,92 euros/mes.



QUINTO.- Mediante decreto de fecha 26/10/2017 se acuerda la excedencia voluntaria del actor a con derecho a reserva de puesto de trabajo del demandante y mediante decreto de la misma fecha, se acuerda su contratación y la de otros como conserje en virtud de contrato eventual , por llamamiento efectuado a través de la citada bolsa de trabajo.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la excepción de falta de jurisdicción y declara la falta de competencia del Juzgado para conocer de la demanda planteada por el actor en reclamación de derechos y cantidad, declarando la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sin entrar a conocer del fondo del asunto y absolviendo en la instancia a los demandados. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción del artículo 2 n) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la jurisprudencia que señala. Alega la parte recurrente que el orden jurisdiccional competente para conocer de la demanda es el social y no el contencioso administrativo, pues se trata de la impugnación de un acto dictado por la Administración Pública (en este caso el Ayuntamiento de Marbella) en el ejercicio de las potestades y funciones públicas que tiene reconocidas en materia laboral, por lo que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida al haber apreciado indebidamente la excepción de incompetencia de jurisdicción, debiendo dictarse una nueva por la Magistrada de instancia en la que se resuelva sobre el fondo del asunto.

La cuestión debatida en el presente recurso, esto es el orden jurisdiccional competente para conocer de la demanda en la que se reclama el mejor derecho del actor a ser llamado y contratado conforme a la bolsa de trabajo para prestar servicios de manera temporal en el Ayuntamiento de Marbella, ya ha sido resuelta por esta Sala en las sentencias recaídas en los recursos de suplicación 598/17 y 1085/18 . En dichas sentencias se indica que: 'Como indicamos, la resolución impugnada estima que la competencia para conocer de la pretensión articulada por el actor corresponde al Orden Contencioso-Administrativo, con un criterio que habrá de ser compartido por la Sala por los condicionantes que en adelante se expondrán. En ello, inicialmente hay que referir que la doctrina judicial vigente sobre la materia - sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12.05.2011 , 21.11.2011 , 21.12.2011 , entre otras-, al tiempo de delimitar el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las controversias atinentes a la provisión de puestos en el empleo público, viene a atribuir de manera incuestionable al Orden Contencioso-Administrativo el conocimiento de la impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, siendo competencia del Orden Social la impugnación de concursos internos. Impugnándose en caso de autos una resolución administrativa sujeta al derecho administrativo, y que no ha sido dictada en proceso alguno de cobertura de vacante de empleo público mediante proceso de promoción interna, para evidente que la jurisprudencia anterior determina que el presente Orden Social carece de competencia para conocer de la misma. Pero es que si alguna duda pudiera albergarse sobre el particular habría de entenderse disipara por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.12.2009 -recurso 1418/2009 -, en la que se examinaba una pretensión sustancialmente idéntica a la de autos relativa al reconocimiento del derecho que se invocaba por un empleado a ser contratado por parte de una Administración Pública en función de la posición ocupada en la bolsa de empleo correspondiente. Y dicha pretensión se declaró competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los siguientes términos: '... La cuestión controvertida, consistente en determinar la jurisdicción competente para resolver sobre la preferencia para ser contratado existente entre los distintos componentes de una bolsa de empleo de una Administración Pública, ha sido ya resuelta por esta Sala de forma uniforme a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el día 14 de octubre de 2000 (Recursos 3647/1998 y 5003/1998), en las que se sentó doctrina que ha sido seguida por nuestras sentencias de 1585/2002 , 642/2005 , y 1355/2008 , entre otras. En todas ellas se ha sostenido que la competencia para resolver estas cuestiones corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse argumentos que justifiquen un cambio del mismo. Tal solución se ha basado en las razones siguientes: '1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas...'. Y a lo anteriormente citado no empece el hecho de que en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y junto a la impugnación de la decisión administrativa referida, se alegue que la misma vulnera los derechos fundamentales del actor, por cuanto incluso en casos de seguirse tal modalidad procesal especial la doctrina judicial sigue manteniendo la competencia del Orden Contencioso-Administrativo, como así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19.12.2007 , en la que ante un asunto semejante al de autos -impugnación directa de una resolución administrativa por discriminatoria- venía a dictaminar que '... esta pretensión, independientemente de su procedencia, supone la impugnación de la resolución administrativa. El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que, por lo más arriba expuesto, escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación ...'.

Ciertamente la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.556/16 declara que la sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2015 (Roj: STS 3272/2015 ) proclama que ' La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/02 ), 'había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998 ' 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional ' y declara la competencia del orden social de la jurisdicción.

Sin embargo, la STS recaída en RCUD nº 33/2015 Roj: STS 5723/20151 viene a mantener la incompetencia del orden social a favor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, declarando que 'Como ya se encargaron de unificar las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ), 20-9-2002 (R. 3603/01 ) y 17 de mayo de 2010 (R. 123/09 ), ésta última invocada con acierto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ' la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales' .......

d) La impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, razonando que 'Como ya se encargaron de unificar las ...

sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ) y 20-9-2002 (R. 8402), la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación externa o de nuevo ingreso, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras expectativas de derechos a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras expectativas ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las listas controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales' ( SSTS/IV 16-diciembre-2009 -rcud 1418/2009 y 17-mayo-2010 -rco 123/2009 ).

En consecuencia, la Sala llega a la conclusión de que el orden jurisdiccional competente para conocer de la demanda es el contencioso administrativo y no el social, por lo que, habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 28 de junio de 2018 , en autos en reclamación de derechos y cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Ayuntamiento de Marbella, Don Ambrosio , Don Alexis , Don Adolfo y Don Marco Antonio , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.