Sentencia Social Nº 6610/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5341/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8038502

F.S.

Recurso de Suplicación: 5341/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 6 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6610/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Menjars de la Boquería, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 27 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 809/2014 y siendo recurrido/a Delfina , Fondo de Garantia Salarial y Tapas Gaudi Gracia, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-8-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Delfina , contra MENJARS DE LA BOQUERÍA S.L. , y en consecuencia declaro la improcedencia del despido efectuado el día 4 de agosto de 2014 , y condeno a la parte demandada a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión de la demandante en su puesto y condiciones de trabajo, con salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión efectiva tenga lugar , o el abono de una indemnización de 5.543,23 euros, con extinción del contrato de trabajo, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias en su caso y con absolución de TAPAS GAUDI GRACIA S.L.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La demandante prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada MENJARS BOQUERÍA S.L. con una antigüedad que data de 15 de abril de 2012 , como recepcionista de Nivel III Grupo D a tiempo completo con un horario habitual de 12:00 a 16:00 y de 19:00 a 00:00 correspondiendo según el convenio de aplicación para la jornada completa un salario mensual de 1.475'84 euros al mes con inclusión de la prorrata de pagas extras, más 12,11 euros mensuales del plus de limpieza de ropa , más 118'56 euros de plus de nocturnidad, más 553'28 euros de horas extras . (Documental, testifical e interrogatorio de la parte demandada)

2º.- En fecha de 4 de agosto de 2014 la demandante fue despedida verbalmente. En fecha de 6 de agosto de 2012 la demandante remitió a la empresa codemandada MENJARS BOQUERÍA S.L. burofax requiriendo le explicitaran formalmente su situación y no recibió respuesta. (Documento nº 1 de la demandante e interrogatorio de la parte demandada).

3º.- Es de aplicación a la relación entre las partes el Convenio Colectivo de la industria de Hostelería y Turismo de Catalunya.

4º.- Se ha intentado el acto de conciliación previa finalizado sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Menjars de la Boquería, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de MENJARS DE LA BOQUERÍA, S.L. con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 158 en relación con el art. 161 de la LEC .

La recurrente considera que al no constar en el acuse de recibo, la condición de la firmante, no podía saber el juzgado si quien la había recibido era el destinatario (administrador o apoderado), por lo que debió asegurar la citación vía art. 161 de la LEC al que se remite la LRJS. Por ello, suplica se atienda a su pretensión de celebrar nuevo juicio dada la incomparecencia de la recurrente por causa no imputable (tendría este derecho por la vía del art. 501.2 de la LEC rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde de ser la sentencia firme).

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto dispone el art. 58 de la LRJS que '1.Las citaciones, notificaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de la sede de la oficina judicial se harán, cualquiera que sea el destinatario, por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el secretario en los autos del contenido del sobre remitido, y uniéndose a ellos el acuse de recibo.(..)3.En el documento de acuse de recibo se hará constar la fecha de la entrega, y será firmado por el empleado de Correos y el receptor. En el caso de que éste no fuera el interesado se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el destinatario ' . También se dispone en el art. 155 de la LEC que '1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes.(..).2. (..)Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación. (..)

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.

3.A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. (..)

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

4.Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158. '

El art. 161.3 de la LEC proclama que '3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.'

Y añade el art. 158 de la LEC que 'Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161. '

Aplicando dichos preceptos al caso de autos, se desprende que el emplazamiento para comparecer a juicio de la recurrente se practicó legalmente conforme a dichos preceptos, por cuanto se dirigió al domicilio que la actora hizo constar en su demanda, siendo recepcionada por la empleada de la recurrente, como es de ver en el folio 15 de los autos Brigida - como la propia recurrente reconoce en los antecedentes de su recurso- surtiendo plenos efectos la citación. La recurrente manifiesta que la empleada reconoció que por olvido no hizo llegar el emplazamiento a la empresa ( a sus órganos directivos o administración), si bien dichas alegaciones no obstan a que aquélla produjera los efectos que marca la ley, pues hemos sostenido en el recurso de queja 84/2014 que ' debemos decir que se ha entendido que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva la inadmisión que cierra el acceso a un recurso:- en virtud de una causa legalmente inexistente;- por una interpretación manifiestamente equivocada o irrazonable de la misma.Así, los errores de los órganos judiciales , cuando no son imputables a la negligencia de la parte y cierran las vías de defensa, no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( TCo 162/1995 ; 51/1982 ; 20/1991 ). Por el contrario, cuando es la parte la que incurre en error al anunciar o formalizar un recurso por causa no achacable a una indicación errónea del órgano judicial que hubiera podido producir desorientación a las partes, sino a cierta falta de pericia y a una actuación poco diligente , las consecuencias han de recaer sobre la propia parte ( TCo 239/1993 ).

La aplicación de esta doctrina exige la presencia de dos requisitos esenciales:1) que el error sea patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia;2) que el error incida en algún derecho fundamental.'

Pero en el caso de autos, ninguna actuación errónea o negligente se produjo por parte del juzgado, pues se notificó a la empleada de la empresa, como la misma recurrente reconoce. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la incorporación de los documentos que aporta adjuntos a su recurso con los números 1 a 4, al amparo del art. 233 de la LRJS para evitar la vulneración de un derecho fundamental, y del art. 460.3 de la LEC que dispone que si el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiera personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia puede pedir en la segunda que se practique la que convenga a su derecho. La sentencia se refiere como única prueba del despido verbal un burofax remitido por la actora, si bien se adjuntan dos burofax remitidos por la recurrente en fecha 7, 19 y 26 de agosto de 2014 de los que se infiere que la actora no se reincorporó pese a que no existió en ningún momento una inequívoca voluntad extintiva por parte de la empresa. Se interesa por ello que los trabajadores presentes en el establecimiento el día 4 de agosto puedan comparecer como testigos y que se practique interrogatorio de las partes. Respecto a los hechos relativos a su jornada laboral y funciones desempeñadas, no existe documento alguno que permita mantener que la demandante prestara Servicios para la recurrente como recepcionista de nivel III grupo D a tiempo completo en horario de 12 a 16 y 19 a 00 horas, salvo la prueba testifical practicada. Cuestiona la declaración de la testigo Hortensia , de otro compañero de trabajo de la actora, y la testigo Melisa , ni hay constancia de las fechas a las que los testigos refieren sus declaraciones, ni la sentencia lo concreta, ni especifica cuántas de las horas de trabajo son extras, incongruencias que alcanzan el grado de contradicciones puestas en relación con la documental citada. Idéntica impugnación hace respecto a la categoria y funciones de la trabajadora a la que llega sin documentación alguna que la contradiga. Por ello, pide la modificación del hecho probado primero de la sentencia por el contenido que propone. Por lo que suplica se declare la inexistencia de despido y, en lo menester, el desistimiento o baja unilateral de la trabajadora desde el 4 de agosto de 2014, con condena en costas.

No obstante, sus pretensiones no pueden ser estimadas por cuanto tan solo podemos estimar su pretensión de incorporación del documento nº 1 a los autos para evitar la vulneración de un derecho fundamental, pues viene a justificar las alegaciones invocadas en el primero de los motivos por los que pide la nulidad de las actuaciones y reposición al momento anterior a éste, pero no procede la incorporación de los restantes documentos por cuanto citada conforme a la ley a juicio, la recurrente no compareció, no siendo el trámite de interposición de recurso el momento adecuado para incorporar la prueba que debió aportar al acto de juicio, al disponer el art. 499 de la LEC que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso.. Tampoco procede la modificación del hecho probado primero al amparo de la prueba cuya incorporación ha sido denegada. Ni procede tampoco estimar sus alegaciones amparadas en dicha prueba pues olvida la recurrente que como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). En el supuesto analizado la jugadora de instancia se amparó en la documental obrante en los autos, en la facultad prevista en el art. 91.2 de la LRJS y en la testifical, sin que esta Sala pueda valorar de nuevo la prueba practicada para sustituir la valoración efectuada por la magistrada de instancia por la interesada de la propia recurrente.

Lo expuesto conlleva la desestimación de sus alegaciones y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de MENJARS DE LA BOQUERÍA, S.L. contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de BARCELONA , en autos 809/1 4 seguidos a instancia de Delfina contra la recurrente, Tapas Gaudí Gracia, S.L. y Fondo de Garantía Salarial confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.