Sentencia SOCIAL Nº 6611/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5241/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8031698
mm
Recurso de Suplicación: 5241/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6611/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Rubén frente a la Sentencia del Juzgado Social 13
Barcelona de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento nº 707/2016 y siendo recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), MUTUA MAZ y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Rubén contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad social y Mutua Maz y en consecuencia debo mantener las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Rubén mediante resolución de fecha 25 de mayo de 2011 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de Panadero. Las lesiones que dieron lugar a aquella declaración fueron ASMA OCUPACIONAL.

(folio 5 de las actuaciones).



SEGUNDO.- El demandante presentó solicitud de revisión en fecha 4 de mayo de 2016 y mediante resolución del INSS de fecha 9 de junio de 2016 se resolvió no haber lugar a la revisión del grado de incapacidad previamente declarado previa valoración por el SGAM que valoró que el demanante acreditaba las siguientes patologías TRASTORNO DEPRESIVO EN TRATAMIENTO, SD. HOMBRO DOLOROSO BILATERAL. POLIARTROSIS. ASMA OCUPACIONAL. (folio 5 de las actuaciones).



TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones mediante resolución de fecha 2 de agosto de 2016. (folio 208 de las actuaciones).



CUARTO.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en OMALGIA BILATERAL POR TENDINOPATIA, CON LIMITACION FUNCIONAL EN HOMBRO IZQUIERO. LIMITACION PARA SOBRECARGA DE LA ESI. POLIARTOPATIA DE PREDOMINIO LUMBAR CON CLINICA DE LUMBALGIA, CON SIGNOS CLINICOS DE AFECTACION RADICULAR. LIMITACION A SOBRECARGA LUMGAR.

EPOC-ASMA BRONQUIAL EN TRATAMIENTO, CON AUSCULTACION PULMONAR NORAML. NO ESPIROMETRIA. TRASTORNO DEPRESIVO EN TRATAMIENTO. (Informe SGAM, pericial del Inss).



QUINTO.- Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la base reguladora anual de 25.578,60 y en relación a la fecha de efectos existe conformidad en 10 de junio de 2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La parte demandante ... padece un trastorno depresivo mayor de evolución crónica, asociado a crisis de angustia.

En la escala Hamilton de depresión puntúa 27 indicativo de depresión severa. Y en la escala de Hamilton de la ansiedad puntúa 21, lo que es indicativo de ansiedad severa, en tratamiento con psiquiatra desde 2015'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invocan varios de los informes aportados (folios 279 a 290) de las actuaciones. Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

A ello ha de añadirse, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, el juzgador de instancia ha ponderado, al consignar las patologías padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, incluidos los informes invocados por la parte actora recurrente, conforme se colige del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, concluyendo que el que data de fecha 19 de marzo de 2018 acredita que el facultativo que lo suscribe no visita al actor desde enero de 2014, es decir, hace más de cuatro años. Respecto a los que suscritos por los Dres. Doroteo y Eloy , proceden de la sanidad privada, ponderando el juzgador que el actor manifiesta que acude al especialista como máximo una vez al año. Basándose en ello, y en la reducción de la pauta farmacológica, se concluye sobre la evolución positiva de la patología psíquica. Esta ponderación, en que no estimamos que concurra error alguno subsanable en esta sede, al sustentarse en los referidos documentos, y responder a las reglas de la sana crítica, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, no resulta desvirtuada por las alegaciones vertidas en el recurso, debiendo aquélla, de carácter objetivo, prevalecer sobre la interesada de parte; lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 137, apartado 5, y 143, de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 21 de marzo de 1.988, y 9 de marzo de 1.989).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985, 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina de aplicación, del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de 25 de mayo de 2011, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de panadero, por presentar asma ocupacional. En fecha 9 de junio de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. En la actualidad, el actor presenta omalgia bilateral por tendinopatía, con limitación funcional en hombro izquierdo, y limitación para la sobrecarga de la extremidad superior izquierda; poliartropatía de predominio lumbar con clínica de lumbalgia, con signos clínicos de afectación radicular, y limitación a la sobrecarga lumbar; EPOC-asma bronquial en tratamiento, con auscultación pulmonar normal, no espirometría, y trastorno depresivo en tratamiento.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que el estado secuelar de el actor, si bien ha empeorado, no lo ha hecho con la suficiente relevancia para el reconocimiento postulado, al no constar que repercuta funcionalmente más allá del grado reconocido de la incapacidad permanente, ni resultar contraindicada o limitada la realización de labores de las denominadas de carácter liviano o sedentario, que no impongan tales exigencias. De este modo, existe limitación para sobrecarga de la extremidad superior izquierda, así como para la sobrecarga lumbar, pero no para las actividades que no precisen tales exigencias ergonómicas.

No obstante referirse el recurso interpuesto a la patología psiquiátrica como sustentadora del grado de incapacidad permanente postulada, no habiendo sido estimada la revisión fáctica propuesta en el recurso, procede estar al original redactado atinente a las presentadas por la actora, sin que el trastorno depresivo presente la nota de severidad necesaria para el reconocimiento postulado, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987, 23 de febrero de 1988, y 30 de enero de 1989). Así, pese a tratarse de un trastorno cronificado, consta que la pauta farmacológica ha mejorado respecto al año 2017, acudiendo al especialista como máximo una vez al año.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil-, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, estimamos que el actor no resulta tributario en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Rubén contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 707/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tgss y la Mutua Maz, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.