Sentencia Social Nº 662/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2392/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002392/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00662/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2392/08

Sentencia número: 662/08

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2392/08 formalizado por el Sr. Letrado D. JAVIER LANGA GUILLEN en nombre y representación de "VIGILANCIA INTEGRADA S.A (VINSA) y por la letrada Dª. ANA DE LA CRUZ GARCIA en nombre y representación de D. Baltasar y de D. Gabino contra la sentencia de fecha 10-1-08, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 904/07, seguidos a instancia de D. Baltasar y D. Gabino frente a "VIGILANCIA INTEGRADA S.A", en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que los actores que constan en el encabezado de la presente resolución, han venido prestando servicios para la empresa demandada Vigilancia Integrada SA, con la antigüedad, categoría y salario indicado en el hecho 1° de sus demandas acumuladas y se reproducen. Ejercen todos ellos la función de escoltas.

SEGUNDO.-La empresa demandada está afecta a Convenio Colectivo propio de ámbito estatal publicado en el BOE de 20.07.05 y efectos 1.01.05 hasta el 31.12.08.

TERCERO.-Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05 , a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07, declaro la nulidad del apartado 1 a)del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún casó inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

CUARTO.-A estos efectos es de significar que el citado art 42 del Convenio Estatal es de idéntica redacción al que mantiene la empresa demandada.

QUINTO.-Que en virtud de la citada sentencia, los actores reclaman por diferencias horas extraordinarias periodo 2005, 2006 y 2007 las cantidades qué aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos individuales incorporados a sus demandas.

SEXTO.- El valor hora extraordinaria abonada a los actores por- su condición de escoltas asciende para D Gabino a 12,02 E año 2005 y 2006; para D Baltasar a 9,59 y 9,94 E respectivamente.

SEPTIMO.-La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 a 2007, es de 1782 horas de trabajo efectivo.

OCTAVO.-El número de horas, extraordinarias realizadas por los actores en el año 2005 y 2006 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas.

NOVENO.-Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

DECIMO.-Que existe actualmente interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo en parte, la demanda de cantidad formulada por los actores que a continuación se detallan contra VIGILANCIA INTEGRADA SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago a los actores de:

Gabino , MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1489,69);

Baltasar , OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (8368,37)".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las mismas.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12-5-08, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10-9- 08, señalándose el día 24-9-08 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Los actores prestan sus servicios para la empresa Vigilancia Integrada S.A con la categoría V.S/Escoltas, y reclamaron el abono de horas extraordinarias, por la diferencia entre lo abonado por la empresa y debido abonar atendiendo a los parámetros reseñados en Sentencia del TS de 21-2-2007 , demanda que ha sido estimada en parte por el Juzgado.

SEGUNDO. Recurren en suplicación tanto la empresa como los trabajadores, debiendo comenzar la Sala por analizar, en primer término, el de aquélla, en cuyo primer motivo, con amparo en el apartado a) del art. 191 , solicita la declaración de nulidad de las actuaciones al objeto de reponerlas al momento en que se encontraban antes de la infracción de los artículos 43 de la LEC y 158.3 de la LPL.

Aduce Vigilancia Integrada S.A que en el acto de la vista dejó constancia de la necesidad de suspender el juicio, en aplicación de los artículos anteriormente citados, con base a la prejudicialidad suspensiva, al haberse planteado por la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad (APROSER) conflicto colectivo que tiene por objeto la interpretación y aplicación del art. 35.1 del ET , que tendría afectación indirecta en las presentes actuaciones, dado que lo aquí controvertido es esclarecer también la determinación de los conceptos que han de incluirse en el valor de la hora ordinaria, para así poder establecer el de la hora extraordinaria.

En definitiva, plantea la empresa, partiendo de la interconexión entre los procesos de conflicto colectivo y el de reclamación individual de cantidad que aquí se ventila por horas extraordinarias, que este último se suspenda hasta que adquiera firmeza la sentencia del proceso de conflicto colectivo, retrotrayendo las actuaciones al momento de admisión de la demanda.

La excepción de litispendencia, como sintetiza y pone de relieve la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 17-4-2007 , con cita de otras precedentes, tiende en nuestro Derecho procesal a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Hay que significar que en relación al Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, periodo 2005-2008 , se inició por diversos sindicatos procedimiento de impugnación de convenio colectivo con relación al art. 42 , dictándose sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6-2-2006 , la cual fue recurrida en casación, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del TS de 21-2-2007 , declarando la nulidad del apartado a) de dicho precepto que fija el valor de la hora extraordinaria sin que en ningún caso pueda ser inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo. Por otra parte, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su sentencia de 21-1-2008 , estimó la demanda de conflicto colectivo presentada por APROSER declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de la hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de Residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé.

El motivo no puede ser atendido. Como refleja el hecho probado segundo, y es pacífico, la empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo propio de ámbito estatal publicado en el BOE de 20-7-2005 , y efectos del 1-1-05 hasta el 31-12-08. Y si bien el contenido del art. 42 de este Convenio (folio 183 de autos) coincide en su contenido con el art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE nº 138 del 10 de junio de 2005 (folio 103 de autos), el conflicto colectivo a que se ha hecho mención lo es con relación a un Convenio Colectivo por el que no se rige la empresa demanda, la cual, como acabamos de ver, tiene su propio Convenio , que no ha sido impugnado ni ha promovido conflicto colectivo sobre la cuantificación de las horas extraordinarias. Bajo esta premisa básica mal cabe inferir que la reclamación individual de los actores esté condicionada, penda y deba quedar sometida al resultado de un conflicto colectivo ajeno, cual es el promovido por APROSER, al no concurrir la triple identidad exigible a la litispendencia.

TERCERO. En el siguiente motivo, sobre error in facto, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, interesa la revisión del ordinal primero , a fin de desglosar los conceptos salariales durante los años 2005 y 2006, para su redactado en la forma propuesta, a lo que no es posible acceder, por innecesario, al remitirse la sentencia en este punto a los cálculos determinados en demanda, no controvertidos.

CUARTO. En el siguiente, con el mismo designio que el precedente, interesa revisar el ordinal octavo de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción:

"El número de horas extraordinarias realizadas por el actor en el año 2005 y 2006 son las que constan en los citados anexos y no resultan controvertidas siendo que desde septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año D. Gabino realizó un total de 50,24 horas extraordinarias en tanto que D. Baltasar realizó un total de 452, 77 horas extraordinarias".

Ampara la revisión en los folios 7, 8 y 13 de autos, accediendo la Sala a la revisión por así deducirse de los mismos, no siendo controvertida tal cuantificación de horas, y deviniendo relevante su concreción para dar respuesta al motivo quinto que, sobre error in iudicando, se instrumenta sobre prescripción.

QUINTO. Igual suerte favorable, y por las mismas razones que el precedente, ha de tener el siguiente motivo en el que se interesa la revisión por adición del ordinal noveno, conforme a la redacción que sigue:

"El actor (los actores) presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid el 10-9-07 en reclamación de horas extraordinarias, dando origen al presente pleito".

Efectivamente, debe admitirse la nueva redacción al precisar la fecha de presentación de la papeleta de conciliación por los actores, y con relevancia para decidir todos los puntos controvertidos.

SEXTO. Ya sobre el Derecho aplicado, con adecuada cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia infracción del art. 59.2 del ET y 82 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Sostiene la empresa que, si el Convenio Colectivo propio de VINSA no ha sido impugnado en ningún momento, y es distinto además del estatal de empresas de seguridad privada, los trabajadores que, como los actores, no estaban de acuerdo con el art. 42 del mismo, correlativo del declarado nulo por sentencia de 21-2-2007 del TS, pudieron haber ejercitado las oportunas reclamaciones, y como los demandantes presentaron la papeleta de conciliación a fecha 10-9-2007, estarían prescritas las horas extraordinarias realizadas antes de septiembre del año 2006.

Esta Sala comparte plenamente el planteamiento del recurso en este extremo.

El dies a quo para el ejercicio de la acción no puede ser el de la fecha de la sentencia del TS de 21-2-2007, como mantiene la resolución del Juzgado de lo Social nº 35 recurrida, ya que la resolución del TS afecta a un Convenio diferente al que es de aplicación a los actores, por más que el art. 42 sea coincidente en uno y en otro, y sin perjuicio de que la interpretación que sobre el cálculo del valor de la hora extraordinaria haya de adecuarse a las pautas marcadas por la doctrina jurisprudencial en la sentencia a que se hará mención más adelante. En definitiva, si el Convenio de VINSA no ha sido objeto de impugnación, ni tampoco de conflicto colectivo alguno, ninguna interrupción se ha producido sobre las reclamaciones individuales de los actores, al tratarse de un convenio con un ámbito de aplicación distinto del afectado por la meritada sentencia, por lo que es de apreciar la excepción de prescripción parcial de lo reclamado, lo que llevaría a reconocer únicamente las horas extraordinarias realizadas a partir de septiembre del año 2006, coincidentes con las del ordinal octavo de la resultancia fáctica modificado.

SÉPTIMO. En los dos siguientes motivos denuncia infracción de los artículos que cita del ET ( 35 y 82 y siguientes), 35.1 de la CE y 66 y 68 respectivamente del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y del Convenio de VINSA, para lo cual aduce que la STS 21-2-2007 se ha limitado a decretar la nulidad de un precepto convencional, el art. 42.2 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, asentando el criterio de que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, que no solamente se integra por el salario base, sino además por los complementos que le puedan corresponder, pero sin que en modo alguno haya establecido qué conceptos deben incluirse en el salario unitario ordinario a partir del cual debe calcularse la hora ordinaria, determinando el valor mínimo de la hora extraordinaria. Después de hacer cita de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21-1-2008 , cuyo fallo es "estimamos la demanda (presentada por APROSER) y declaramos que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior a un mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé", entiende que ha abonado puntualmente a los actores todos los complementos que compensaban la forma concreta en que desarrollaban su trabajo por lo que, incluirlos de nuevo para calcular el valor mínimo de la hora extraordinaria, sería tanto como dar lugar a un doble pago, por lo que los actores no tendrían derecho a reclamar cantidad alguna, y subsidiariamente, para el caso de que, desestimándose el motivo quinto (prescripción) se estimase el motivo sexto, dando por reproducidos los argumentos del mismo, deduce conforme a los cálculos que efectúa no habría tampoco lugar al pago de las horas reclamadas.

OCTAVO. A la hora de determinar el valor de las hora extraordinaria e interpretar el art. 35.1 del ET cabría una primera solución consistente en reconocer a la autonomía colectiva, por remisión del precepto estatutario, cómo establecer la forma en que han de ser remuneradas las horas extraordinarias, pactando, al efecto, qué conceptos salariales han de tenerse en cuenta para determinar la cuantía de las horas extraordinarias. Este es, en síntesis, el posicionamiento de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6-2-2006 .

Pero la Sala de lo Social del TS de 21-2-2007 , estimando el recurso interpuesto contra la citada sentencia de la Audiencia Nacional, fijó el siguiente cuerpo de doctrina:

"1.-En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía «la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes». Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , si bien esta Ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social.

En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto , sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores - describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente «Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como trabajo». Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 , como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1 ) que «se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los períodos de descanso computables como de trabajo». El apartado 2 únicamente excluye de la «consideración de salario» las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas «descripciones» legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su «función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente».

La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antiguedad que los mismos «se calcularían sobre el salario base» e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que «tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base».

La expresión legal «en ningún caso» conduce al «ius cogens» y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución y el laboral de «norma mínima» imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.

2.-Señalado, pues, que el salario, en nuestro ordenamiento jurídico, se configura, en concepción unitaria, como la retribución total que percibe el trabajador del empresario en dinero o en especie, directa o indirectamente, por la prestación de servicios profesionales, la siguiente materia a examinar es si la referencia que hace el artículo 35.1 apartado segundo ET a que la cuantía de las horas extraordinarias «en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», permite a la autonomía colectiva, fijar el valor en relación con el salario base, que, en la estructura salarial que examinamos, constituye solo una parte de la retribución que recibe el trabajador del empleador por la prestación de sus servicios profesionales.

Como decíamos en principio resulta conveniente recordar cuál ha sido la ordenación de esta materia en nuestro derecho.

1) El art. 35.1 ET prescribía, en su redacción originaria, que «cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria». Con posterioridad el Real Decreto Ley 1/1986 de 14 de marzo varió la redacción del precepto , instaurando la posibilidad de una opción en los siguientes términos: «mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias con un incremento que en ningún caso será inferior al 75% sobre el salario que corresponda a la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido incrementados en la misma proporción que exista entre tales jornadas».

Vigente esta segunda redacción (que suponía el encarecimiento del precio de las horas extraordinarias), esta Sala afirmó, (STSS de 30 de noviembre de 1994 (Recurso 1030/94) y 27 de febrero de 1995 (Recurso 981/94 ), entre otras), que, era lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fije el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 del ET (RCL 1995997), pues tal cláusula encuentra apoyo en lo que establece el artículo 37.1 de la Constitución Española y los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto , dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias e incluso cuantías alzadas que resulten inferiores a las que derivan de la interpretación mencionada, pues esa libertad negocial que consagra el artículo 37.1 de la Constitución legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva, en la forma que estimen mas conveniente en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía.

2) Con posterioridad a la formulación de la anterior doctrina, se dictó la Ley 11/1994 de 19 de mayo , actualmente vigente que volvía a modificar el repetido artículo 35.1 ET disponiendo que: «Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido».

Y ya, en interpretación de esta última modificación la STS de 2 de junio de 2003 (Recurso 3153/02 ) (Fundamento Jurídico segundo) afirmó que con la redacción, operada por el citado Real Decreto Ley 1/1986 , había encarecido «el legislador el precio de las horas extraordinarias cuyo valor había sido incrementado en la Ley de Jornada Máxima (25%) y en la Ley de Relaciones Laborales (50%). Se trataba de establecer un factor disuasorio de la realización de jornadas en exceso de la máxima. Pero, ante la imposición de la realidad, la doctrina de esta Sala hubo de optar por una interpretación flexible del mandato estatutario, cuando se hacía evidente que el precio pactado de la hora en exceso, no tenía tan gravoso recargo, pero tenía otras compensaciones en el conjunto de los mandatos convencionales (doctrina mantenida con anterioridad en las STSS de 23 de enero de 1991 , y 13 de enero de 1992 , así como las en ellas citadas de 15 de noviembre de 1985 , 21 de abril de 1986 , 30 de marzo , 30 de mayo y 28 de septiembre de 1988, 20 de febrero de 1989 y 27 de febrero de 1995 , entre otras). (...) En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio , con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario".

NOVENO. El criterio sustentado por la sentencia recurrida en este punto entendemos es plenamente acorde a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 21-2-2007 sin que colisione con la de la Audiencia Nacional de 21-1-2008 .

En efecto, ha tomado como referencia los conceptos salariales expresados en cada una de las nóminas de los actores de los años 2005 y 2006, excluyendo los conceptos extra salariales y lo percibido por horas extraordinarias, concluyendo, en el caso de Don Baltasar , teniendo en cuenta su retribución anual, el numero de horas extraordinarias realizadas que figuran en los anexos de la demanda que no fueron controvertidas, el valor resultante de la hora extra y lo abonado por la empresa por tal concepto, se le debe un total de 8.368,37 euros, mientras en el caso del otro actor, tomando como referencia los mismos parámetros, se le adeudan 1.489, 69 euros.

Consiguientemente, tales censuras jurídicas han de decaer.

DÉCIMO. Ahora bien, y con ello damos respuesta al último de los motivos desplegados por la empresa, estimado el motivo quinto relativo a la prescripción, por pura congruencia con el mismo, atendiendo a las horas extraordinarias no prescritas realizadas en el año 2006, conforme al cálculo asumido por la sentencia recurrida, en el caso de Don Gabino se le debieron abonar a razón de 19,67 euros, abonándosele, sin embargo, a razón de 12,02 euros, surgiendo una diferencia a su favor de 7,65 euros por cada hora extraordinaria realizada a partir de septiembre de 2006, por lo que, si realizó 50,24 euros en dicho período, la cantidad que le corresponde cobrar es de 384, 34 euros. En el caso de Don Baltasar , teniendo en cuenta que las horas extraordinarias se le abonaron por importe de 9,94 euros, cuando debieron serlo a razón de 13,10 euros, surge a su favor una diferencia de 3,16 euros, y dado que realizó a partir de septiembre de 2006 un total de 452,77 horas, la cantidad que le corresponde percibir es de 1.430,75 euros.

El motivo, en su consecuencia, se estima.

UNDÉCIMO. No ha lugar a estimar el recurso desplegado por los actores en el que denuncian -en la única censura jurídica que instrumentan- infracción de los artículos 26 y 35.1 del ET , pues el plus de transporte y de vestuario no tienen carácter salarial sino de suplido o indemnizatorio, conforme a la STS de 24-1-2003 y artículos 68 y 74 b) del Convenio Colectivo de VINSA.

DUODÉCIMO. En méritos de cuanto antecede procede estimar en parte el recurso de VINSA y desestimar el de los actores, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad al art.233 LPL .

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de VIGILANCIA INTEGRADA S.A, y desestimando el de los actores, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 10-1-2008 , en autos nº 904/2007, revocamos parcialmente la meritada resolución judicial, y condenamos a la empresa demandada VIGILANCIA INTEGRADA S.A a que abone a Don Gabino 384,34 EUROS y a Don Baltasar 1.430,75 Euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.