Sentencia SOCIAL Nº 662/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00662/2018
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 10037 44 4 2017 0000964
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000604 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000460 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº
001 de CACERES
Recurrente/s: ASEPEYO
Abogado/a: PABLO PEREZ BELAMAN
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
SEGURIDAD SOCIAL, CENTRO DE ATENCION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD , Carina
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ,
MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº662/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº604/18, interpuesto por el Sr. Letrado D. PABLO PÉREZ BELAMAN,
en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151, contra la Sentencia número 187/18, dictada por el
Juzgado de lo Social Nº1 DE CÁCERES, en el procedimiento DEMANDA nº460/17, seguido a instancia de
la parte recurrente frente a Dª Carina , parte representada por la Sra. Letrada Dª PILAR MASTRO AMIGO,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL,
partes representadas por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente al CENTRO
DE ATENCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. PEDRO
BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151, presentó demanda contra Dª Carina , INSTITUTO NACIOANL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL y frente al CENTRO DE ATENCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/18 del 2 de julio.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO: Codemandada en el presente procedimiento, Carina , de profesión enfermera interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades, la declaración de estar afecta de IPT, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. La trabajadora prestaba sus servicios profesionales para CENTRO DE ATENCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD dependiente de la Junta de Extremadura, el cual tenía asegurada la cobertura de la contingencia con la mutua actora ASEPEYO.

SEGUNDO: La mutua demandante ASEPEYO formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.

TERCERO: La trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Esguince de ligamento lateral externo de tobillo derecho. Tendinitis del tibial posterior derecho. Artrodesis subastragalina y artrodesis astrágalo-escafoidea de pie derecho quedando actualmente secuelas que afectan a la movilidad de tobillo-pie derecho y condicionan dolor. La contingencia declarada es accidente de trabajo.

CUARTO: La base reguladora originaria aceptada por las partes es de 2.695, 76 euros para la IPT. La de la IPP es de 2634,60 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ASEPEYO contra INSS y TGSS, CENTRO DE ATENCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Carina , y en virtud de lo que antecede, absuelvo a los últimos de los pedimentos que se formulan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por Dª Carina .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 2 de octubre de 2018, a las 9.50 horas.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima su demanda en la que se opone a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la trabajadora demandada efectuada por la entidad gestora, se interpone recurso de suplicación por la mutua patronal responsable de las prestaciones que pretende que se deje sin efecto la referida declaración, subsidiariamente, que las lesiones que padece la trabajadora son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes o, también subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la recurrente dar nueva redacción al primero y al tercero de ellos.

En el primer hecho probado pretende la recurrente que, entre '... dependiente de la Junta de Extremadura...' y '...tenía asegurada..' se añada '..., en el cual se trata a personas que están afectadas por una grave discapacidad y dependencia, que precisa de la atención de otra persona para las actividades de la vida diaria y para mejorar su autonomía personal, disfrutando de una estabilidad médica y una capacidad para una mínima convivencia en el centro. Citado centro...'. No puede prosperar tal intento porque, como se alega en la impugnación de la trabajadora, no cumple la recurrente con uno de los requisitos fundamentales de una revisión de hechos probados, señalar 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca' ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, citada en la de esta Sala de 3 de diciembre de 2015, rec. 487/15).

En el tercer hecho probado pretende la recurrente añadir al final que 'consta acreditado las lesiones que presenta la trabajadora no le impiden realizar todas y cada una de las tareas fundamentales de su profesión habitual de enfermera, pues puede coger vías, poner sondas, medicar y supervisar a los pacientes, desplazarse...No hay ningún hecho probado que recoja como acreditada la disminución del rendimiento para la profesión de la actora en el porcentaje legal exigido para conformar el grado de total, ni una penosidad o peligrosidad equivalente', propósito igualmente destinado al fracaso porque, además de que, como se mantiene en la impugnación, ningún documento o pericia hábiles cita la recurrente, lo que ésta pretende introducir no son hechos, sino unos razonamientos que contienen conceptos jurídicos, precisamente, los de los grados de incapacidad permanente que se discuten y, por ello su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec.

107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 193 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, con cita de los 4.2.a) de la 4/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias y 52, 53 y 54 del Real Decreto 1.231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, y de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia.

Como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010, entre otras muchas, para la debida calificación de la incapacidad permanente total, que se define legalmente como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Desde luego, no hace falta acudir a los Estatutos que cita la recurrente para considerar que las tareas que, como enfermera, lleva a cabo la demandante cuando atiende a un enfermo son fundamentalmente manuales, pero también es claro que lo normal es que para llegar a los enfermos y desarrollar esas tareas debe desplazarse caminando y permanecer de pie mientras las realiza. Cierto es que también puede que tenga que realizar algunas tareas en las que pueda permanecer sentada y que en algunos puestos de trabajo ello sea lo normal, pero no lo es en el que ocupaba la demandante, en un centro de atención a personas con discapacidad, según se mantiene al final del segundo fundamento de derecho de la sentencia.

Respecto a la profesión habitual que ha de tenerse en cuenta en relación a los grados de incapacidad permanente total o parcial, se mantiene en la STS de 26-10-2016, nº 898/2016, rec. 1267/2015: '...el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

En este caso, no es fácil entender que en la empresa donde la demandante presta servicios se la pueda destinar a un puesto de trabajo en la que no tenga que desplazarse para atender a las personas internas y no deba hacerlo de pie y es por ello por lo que el juzgador de instancia que mantiene con valor fáctico (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) en el segundo fundamento de derecho de su sentencia, sin que se haya logrado revisión fáctica alguna al respecto, que 'hacer su trabajo le provoca grandes dolores y agravaría sus lesiones' que 'la lesión, incluso en bipedestación es dolorosa', añadiendo, además de otras consideraciones, que la lesión es incapacitante que le es muy perjudicial hacer su trabajo y, acudiendo al informe del EVI y del médico forense (así, éste mantiene que 'Las secuelas que presenta la trabajadora son incompatibles con su actividad laboral'), concluye que está afecta del grado que le ha sido reconocido por la entidad gestora y desestima la demanda interpuesta por la mutua patronal responsable de las prestaciones, resolución que ha de ser confirmada, desestimándose el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña. Carina y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir y se le imponen las costas del recurso, incluyendo honorarios de la Letrada de la impugnación en cuantía de 250 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 060418 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.